Los programas de clemencia generan en quien no es conocedor en materia de libre competencia un comprensible rechazo inicial. En virtud de este mecanismo, recogido por la legislación de libre competencia en nuestro país desde inicios de los años 90’, una empresa infractora puede ser exonerada de la multa correspondiente o ser beneficiaria de una reducción, según corresponda, a cambio colaborar con la agencia de competencia para detectar o proveer evidencia de un cártel[1]. En otras palabras, este mecanismo funciona, como ya había explicado en un post anterior, como la “colaboración eficaz” en temas penales. Uno de los “malhechores” es perdonado de la sanción por delatar a sus cómplices. La completa exoneración de sanción, cabe precisar, procede sólo a favor de la primera empresa que reporta y provee evidencia de un cártel, antes de que la agencia inicie un procedimiento. Otras empresas que soliciten clemencia posteriormente sólo pueden beneficiarse de una reducción de la multa, y siempre y cuándo aporten evidencia adicional relevante.

Imagen: http://blog.transparency.org/2016/06/20/new-whistleblower-protection-law-in-france-not-yet-fit-for-purpose/

Esto preocupa en algunos sectores porque se percibe que las empresas infractoras “se la están llevando fácil”, al ser sancionadas con multas menores al beneficio obtenido de las prácticas anticompetitivas. Así, estaríamos ante un caso de “impunidad”. Es aparentemente esta preocupación lo que ha llevado al congresista Juan Carlos Gonzáles a presentar el “Proyecto de Ley que reduce beneficios para las empresas que se acogen al Programa de Clemencia para denunciar cárteles empresariales”. Según el proyecto, la reducción la multa conllevaría que no haya suficientes desincentivos para cartelizarse, razón por la cual establece que en ningún caso procede la exoneración total de la multa. El proyecto establece que el mayor beneficio posible que puede concederse a un “colaborador eficaz” en este tipo de casos es una reducción de la multa de hasta el 80%.

Este razonamiento, comprensible por cierto, está ignorando un hecho fundamental. Los cárteles son difíciles de detectar. Muy difíciles, de hecho. Las empresas que se cartelizan, y en particular aquellas empresas que implementan los cárteles más dañinos, son sofisticadas, cuentan con considerables recursos y saben que su conducta es ilegal. En atención a ello cubren muy bien sus rastros: no toman acuerdos por escrito, usan comunicaciones encriptadas, utilizan códigos o encubren sus reuniones en otros eventos.

En ese contexto, los programas de clemencia son un mecanismo que genera inestabilidad en acuerdos de por sí inestables (si todos los miembros del cártel suben el precio, la empresa que les «saque la vuelta» y lo baje podría quitarles ventas). Al darle un “premio” al colaborador, la agencia de competencia incentiva a que los miembros de un cártel delaten a sus cómplices ante la agencia de competencia, incrementando así la probabilidad de detección de éstos.

El denominado “caso de papel higiénico”, por ejemplo, se resolvió gracias a este mecanismo en un año y tres meses, cuando un caso de cártel promedio se resuelve, incluso en las jurisdicciones con mejores prácticas y con mucho más recursos que el INDECOPI, en un lapso de entre tres a cuatro años. En la Unión Europea, por citar un caso, los casos de cárteles se resuelven en un promedio de 50 meses[2].

Los programas de clemencia reducen los costos administrativos de litigio, porque la agencia de competencia accede a evidencia directa del cártel. Muchas veces, las agencias de competencia sospechan de un cártel o tienen pruebas incompletas (correlación de precios, comunicaciones ambiguas, documentos que prueban parcialmente el cártel limintándose a determinados sujetos o lapso, etc.) y el testimonio u otra información que entrega el colaborador les permiten “cerrar el círculo”. En ese contexto, no sólo el colaborador acepta su culpabilidad, sino que el resto de empresas litigan menos (ya fueron atrapados con las “manos en la masa”) y circunscriben sus argumentos a argumentos de puro derecho o a discutir la magnitud de la multa (que, repito, las otras empresas sí pagan).

La evidencia empírica demuestra el beneficio de este tipo de programas. Wils, por ejemplo, en un estudio[3] que analiza 20 años de casos de cárteles en la Unión Europea, concluye que el uso de los programas de clemencia facilita de detección temprana de los cárteles (lo cual permite evitar mayores daños a los consumidores). Klein, por su parte[4], presenta evidencia empírica de que los programas de clemencia efectivamente reduce la incidencia de cárteles, ya sea porque los detecta o los desincentiva. Klein concluye que los programas de clemencia reducen entre un 3 y 5% el margen entre precio y costo marginal en los mercados (un indicador de mayor competencia). En los Estados Unidos, más del 90% de las investigaciones por cárteles se iniciaron gracias a un pedido de clemencia. En la Unión Europea, esa cifra llega al 88%.

En el Perú, hemos avanzado lento con este tipo de mecanismos, pero en los últimos años el progreso es significativo. De 1996 a 2011 no llegó ninguna solicitud. Este mecanismo existe desde el Decreto Legislativo No. 701, nuestra primera ley de Libre Competencia, y fue un poco mejor regulado, aunque todavía con algunas deficiencias, en el Decreto Legislativo No. 1034, de 2008. Tampoco ayudaron algunos precedentes que exigían requisitos poco razonables que le restaban predictibilidad al mecanismo (admisión de todos los cargos, que el cartel no haya hecho un daño considerable, entre otros). La regulación de los programas de clemencia mejoró mucho con la promulgación del Decreto Legislativo No. 1205, en 2015; sumado al hecho que el propio INDECOPI ha promovido más activamente el mecanismo y de que los comisionados en los últimos años han sido más determinados al aplicar el mecanismo (perdonar al «cartelizado» tiene un costo político, después de todo). Desde que entró en vigencia el Decreto Legisltativo No. 1205 se han presentado 6 pedidos de clemencia.

En el afán de promover aun más el uso de este mecanismo, la Secretaría Técnica Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI publicó el año pasado un proyecto de Guía del Programa de Clemencia. Luego de recibir más de comentarios de diversos especialistas en Libre Competencia , incluyendo a organizaciones como la American Bar Association y la International Bar Association, la versión final se publicará en agosto de este año. La Guía establecerá las reglas y condiciones o restricciones que apliquen a los programas de clemencia (exoneración de sanción) con la finalidad de dar mayor predictibilidad a las empresas que se hayan cartelizado y a sus asesores legales.

Estamos mejorando mucho en lo que respecta a este mecanismo. Los indicadores son claros. El quitarle fuerza al mecanismo de clemencia, como pretende el proyecto de Ley mencionado líneas arriba, no desincentivará la formación de cárteles, sino que le quitará armas al INDECOPI para detectarlos. Como ha señalado Sergio Moro, Juez del caso Lavajato en Brasil: “quien, en general, critica la colaboración negociada está a favor, aparentemente, del código de silencio de las organizaciones criminales, lo que sí es reprochable”.

Es mejor perdonar a uno de los ladrones que dejar libre a toda la banda. 

Actualización: la versión final de la guía fue publicada el 31 de agosto de 2017. La encuentran aquí.

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[*] El autor es miembro de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI. Las ideas aquí expuestas, sin embargo, no vinculan en modo alguno al INDECOPI, ni a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia o su Secretaría Técnica. Pero eso ya lo sabían, ¿no?

[1] El mecanismo se utiliza casi exclusivamente en casos de cárteles (no en casos de abuso de posición de dominio) dada su dificultad para detectarlos y la existencia de menores incentivos para la presentación de denuncias de parte.

[2] Ver: HÜSCHELRATH, Kai y Ulrich LAITENBERGER. The Settlement Procedure in EC Cartel Cases: An Empirical Assesment Kai. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 15-064. Agosto de 2015. p. 14.Disponible en: http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp15064.pdf (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).

[3] WILS, Wouter P.J. The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years. King’s College London Law School Research Paper No. 2016-29. Junio de 2016. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2793717 (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).

[4] KLEIN, Gordon. Cartel Destabilization and Leniency Programs – Empirical Evidence. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 10-107. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1854426&download=yes (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).