Desde hace ya varios años, sobre todo desde que la gran proliferación del uso de internet, existe una tendencia a proteger cada vez más la privacidad de las personas, desde la regulación de datos personales y el “derecho al olvido”. Esto por supuesto, es positivo, aunque me temo que algunas normas podrían estar generando un efecto negativo ya sea porque imponen reglas demasiado restrictivas o porque contemplan procedimientos demasiado costosos.  

Hace algunas semanas publicamos un artículo en el Diario Gestión sobre una decisión de la que podría elevar irrazonablemente los costos de contratación.

“La ANPDP ha sancionado a una empresa por acceder a los antecedentes judiciales, penales y policiales de potenciales empleados a través de terceras “empresas verificadoras”, que habrían accedido a tal información de manera ilegal. La LPDP establece en su artículo 13, numeral 13.8, que el uso de datos personales referidos a la comisión de infracciones penales o administrativas “solo puede ser efectuado por las entidades públicas competentes”. El fundamento de la norma, además de proteger la privacidad, sería el de “proteger el principio de presunción de inocencia” de las personas. La decisión es obviamente correcta en relación con la obtención irregular de la información; pero, queda la duda, ¿cómo puede obtenerse legalmente esta información?

Las opciones disponibles para los potenciales empleadores, entonces, serían el solicitar el Certificado Único Laboral (CUL) expedido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; o recurrir al procedimiento contemplado en la Ley N.° 29607, Ley de Simplificación de la Certificación de los Antecedentes Penales en Beneficio de los Postulantes a un Empleo, según la cual los empleadores, en el marco de un proceso de reclutamiento, deben solamente solicitar al interesado una declaración jurada simple de no registrar dichos antecedentes. Solo en caso el postulante sea contratado, el empleador puede recién exigirle la presentación del Certificado de Antecedentes Penales o solicitar dicha información a la autoridad competente, previa autorización del postulante”.

Como señalamos líneas arriba, el objetivo de la norma de proteger la privacidad y de evitar la estigmatización de personas con antecedentes. No queremos que las personas vayan por allí con un pasaporte amarillo a lo Jean Valjean en “Los Miserables”. Pero esta protección, antes de consagrarse en una norma, debe sopesarse frente a otros intereses y derechos; así como considerarse a la luz de un análisis costo-beneficio.

Nuevamente, del mismo artículo:

“En primer lugar, debe considerarse la libertad de asociación de los posibles empleadores. ¿No tenemos acaso las personas y empresas la libertad de fijar los criterios bajo los cuales queremos asociarnos con terceros? Si una empresa va a contratar un cajero, o una familia a una persona para cuidar a los niños de la casa, ¿no deberían tener la posibilidad de verificar los antecedentes de esa persona incluso antes de iniciar un contacto con el potencial empleado?

¿Qué pasa en aquellos supuestos en los que se quiere reclutar empleados en base a un universo grande de candidatos? ¿Tendría que contactarse necesariamente con cada uno de ellos? ¿Qué pasa en aquellos casos en los que la contratación implica un compromiso de largo plazo y de la reputación del empleador; como la contratación de un socio en una firma de servicios, por ejemplo? En todos estos casos, las opciones previstas en la Ley pueden ser insuficientes o implican demasiados costos de transacción (no solo para los potenciales empleadores, sino también para los candidatos).

En segundo lugar, la norma que restringe la posibilidad de verificar antecedentes penales, judiciales y policiales considera solo los costos de revelar la información sobre antecedentes para quien los tiene; pero no los beneficios para quien no los tiene. Sin la certeza sobre los antecedentes penales, judiciales y policiales, los empleadores pueden desconfiar de todos los candidatos. Esto es especialmente sensible en un país como el Perú, con bajos índices de confianza interpersonal y con un problema grave de inseguridad. Una vez que se cuenta con tal información, los empleadores tendrán más confianza en los candidatos que no tengan antecedentes. Un enfoque restrictivo sobre el acceso a esta información perjudica, en el neto, a más trabajadores de los que beneficia.

Una forma sensata de balancear los intereses opuestos en el presente caso, y de proteger la privacidad a un costo razonable, sería permitir que los empleadores puedan acceder, directamente y previo pago, a una base de datos estatal (podría ser el ya mencionado CUL) y que estén autorizados a manejar esa información en bases de datos confidenciales, bajo responsabilidad administrativa (multas de la ANPDP) y civil (indemnización al afectado) en caso esos datos se filtren. Estas bases de datos además se registrarían, como cualquier otra base de datos, para permitir a la ANPDP un monitoreo razonable. Cualquier requerimiento podría, a su vez, notificarse al titular para que este pueda actualizarlos o solicitar una rectificación (ya regulada en la LPDP)” (el énfasis es agregado).

Lo propuesto en el artículo requeriría cambios menores a las normas vigentes, y creo que podría ayudar a a reducir los costos de transacción de la contratación laboral, lo que a su vez podría facilitar la creación de empleos formales.

Estas consideraciones no parecen preocupar a nuestro Congreso, sin embargo. El sábado 25 de noviembre de 2023 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 31944 , que modifica la Ley 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información, con el fin de restringir el uso de la información de las centrales privadas de información de riesgos (CEP).

Nuevamente, con la “buena intención” de proteger a la privacidad y los datos de las personas, se establece que sólo podrá utilizarse reportes de crédito en los procesos de selección de entidades públicas y privadas con el consentimiento previo de los postulantes. Además, se regula que los reportes de crédito de candidatos no podrán ser causal de su exclusión en los procesos de selección, al considerarse esto último un “acto discriminatorio”.

¿Cómo así es un acto discriminatorio tomar en cuenta el riesgo crediticio de una persona? Claramente un mal comportamiento o historial crediticio pueden incidir en el comportamiento de una persona en sus funciones laborales, ya que nos dan información relevante sobre el manejo de sus finanzas o apetito por el riesgo. ¿Contratarías tú a un apostador crónico como gerente de finanzas? ¿A una persona con muchas deudas de cajero?

Urge considerar acciones legales contra estas normas o propuestas de reforma, pues la regulación vigente está determinando que sea demasiado costoso o complicado para las empresas establecer filtros relevantes para la contratación de trabajadores. Ello afecta no sólo a las empresas, sino a los mismos trabajadores (o potenciales trabajadores) que entiendo se busca proteger.