Clemencia no es impunidad: en defensa de los programas de clemencia en los casos de libre competencia∗

Los programas de clemencia generan en quien no es conocedor en materia de libre competencia un comprensible rechazo inicial. En virtud de este mecanismo, recogido por la legislación de libre competencia en nuestro país desde inicios de los años 90’, una empresa infractora puede ser exonerada de la multa correspondiente o ser beneficiaria de una reducción, según corresponda, a cambio colaborar con la agencia de competencia para detectar o proveer evidencia de un cártel[1]. En otras palabras, este mecanismo funciona, como ya había explicado en un post anterior, como la “colaboración eficaz” en temas penales. Uno de los “malhechores” es perdonado de la sanción por delatar a sus cómplices. La completa exoneración de sanción, cabe precisar, procede sólo a favor de la primera empresa que reporta y provee evidencia de un cártel, antes de que la agencia inicie un procedimiento. Otras empresas que soliciten clemencia posteriormente sólo pueden beneficiarse de una reducción de la multa, y siempre y cuándo aporten evidencia adicional relevante.

whistleblower

Imagen: http://blog.transparency.org/2016/06/20/new-whistleblower-protection-law-in-france-not-yet-fit-for-purpose/

Esto preocupa en algunos sectores porque se percibe que las empresas infractoras “se la están llevando fácil”, al ser sancionadas con multas menores al beneficio obtenido de las prácticas anticompetitivas. Así, estaríamos ante un caso de “impunidad”. Es aparentemente esta preocupación lo que ha llevado al congresista Juan Carlos Gonzáles a presentar el “Proyecto de Ley que reduce beneficios para las empresas que se acogen al Programa de Clemencia para denunciar cárteles empresariales”. Según el proyecto, la reducción la multa conllevaría que no haya suficientes desincentivos para cartelizarse, razón por la cual establece que en ningún caso procede la exoneración total de la multa. El proyecto establece que el mayor beneficio posible que puede concederse a un “colaborador eficaz” en este tipo de casos es una reducción de la multa de hasta el 80%.

Este razonamiento, comprensible por cierto, está ignorando un hecho fundamental. Los cárteles son difíciles de detectar. Muy difíciles, de hecho. Las empresas que se cartelizan, y en particular aquellas empresas que implementan los cárteles más dañinos, son sofisticadas, cuentan con considerables recursos y saben que su conducta es ilegal. En atención a ello cubren muy bien sus rastros: no toman acuerdos por escrito, usan comunicaciones encriptadas, utilizan códigos o encubren sus reuniones en otros eventos.

En ese contexto, los programas de clemencia son un mecanismo que genera inestabilidad en acuerdos de por sí inestables (si todos los miembros del cártel suben el precio, la empresa que les “saque la vuelta” y lo baje podría quitarles ventas). Al darle un “premio” al colaborador, la agencia de competencia incentiva a que los miembros de un cártel delaten a sus cómplices ante la agencia de competencia, incrementando así la probabilidad de detección de éstos.

El denominado “caso de papel higiénico”, por ejemplo, se resolvió gracias a este mecanismo en un año y tres meses, cuando un caso de cártel promedio se resuelve, incluso en las jurisdicciones con mejores prácticas y con mucho más recursos que el INDECOPI, en un lapso de entre tres a cuatro años. En la Unión Europea, por citar un caso, los casos de cárteles se resuelven en un promedio de 50 meses[2].

Los programas de clemencia reducen los costos administrativos de litigio, porque la agencia de competencia accede a evidencia directa del cártel. Muchas veces, las agencias de competencia sospechan de un cártel o tienen pruebas incompletas (correlación de precios, comunicaciones ambiguas, documentos que prueban parcialmente el cártel limintándose a determinados sujetos o lapso, etc.) y el testimonio u otra información que entrega el colaborador les permiten “cerrar el círculo”. En ese contexto, no sólo el colaborador acepta su culpabilidad, sino que el resto de empresas litigan menos (ya fueron atrapados con las “manos en la masa”) y circunscriben sus argumentos a argumentos de puro derecho o a discutir la magnitud de la multa (que, repito, las otras empresas sí pagan).

La evidencia empírica demuestra el beneficio de este tipo de programas. Wils, por ejemplo, en un estudio[3] que analiza 20 años de casos de cárteles en la Unión Europea, concluye que el uso de los programas de clemencia facilita de detección temprana de los cárteles (lo cual permite evitar mayores daños a los consumidores). Klein, por su parte[4], presenta evidencia empírica de que los programas de clemencia efectivamente reduce la incidencia de cárteles, ya sea porque los detecta o los desincentiva. Klein concluye que los programas de clemencia reducen entre un 3 y 5% el margen entre precio y costo marginal en los mercados (un indicador de mayor competencia). En los Estados Unidos, más del 90% de las investigaciones por cárteles se iniciaron gracias a un pedido de clemencia. En la Unión Europea, esa cifra llega al 88%.

En el Perú, hemos avanzado lento con este tipo de mecanismos, pero en los últimos años el progreso es significativo. De 1996 a 2011 no llegó ninguna solicitud. Este mecanismo existe desde el Decreto Legislativo No. 701, nuestra primera ley de Libre Competencia, y fue un poco mejor regulado, aunque todavía con algunas deficiencias, en el Decreto Legislativo No. 1034, de 2008. Tampoco ayudaron algunos precedentes que exigían requisitos poco razonables que le restaban predictibilidad al mecanismo (admisión de todos los cargos, que el cartel no haya hecho un daño considerable, entre otros). La regulación de los programas de clemencia mejoró mucho con la promulgación del Decreto Legislativo No. 1205, en 2015; sumado al hecho que el propio INDECOPI ha promovido más activamente el mecanismo y de que los comisionados en los últimos años han sido más determinados al aplicar el mecanismo (perdonar al “cartelizado” tiene un costo político, después de todo). Desde que entró en vigencia el Decreto Legisltativo No. 1205 se han presentado 6 pedidos de clemencia.

En el afán de promover aun más el uso de este mecanismo, la Secretaría Técnica Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI publicó el año pasado un proyecto de Guía del Programa de Clemencia. Luego de recibir más de comentarios de diversos especialistas en Libre Competencia , incluyendo a organizaciones como la American Bar Association y la International Bar Association, la versión final se publicará en agosto de este año. La Guía establecerá las reglas y condiciones o restricciones que apliquen a los programas de clemencia (exoneración de sanción) con la finalidad de dar mayor predictibilidad a las empresas que se hayan cartelizado y a sus asesores legales.

Estamos mejorando mucho en lo que respecta a este mecanismo. Los indicadores son claros. El quitarle fuerza al mecanismo de clemencia, como pretende el proyecto de Ley mencionado líneas arriba, no desincentivará la formación de cárteles, sino que le quitará armas al INDECOPI para detectarlos. Como ha señalado Sergio Moro, Juez del caso Lavajato en Brasil: “quien, en general, critica la colaboración negociada está a favor, aparentemente, del código de silencio de las organizaciones criminales, lo que sí es reprochable”.

Es mejor perdonar a uno de los ladrones que dejar libre a toda la banda. 

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[*] El autor es miembro de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI. Las ideas aquí expuestas, sin embargo, no vinculan en modo alguno al INDECOPI, ni a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia o su Secretaría Técnica. Pero eso ya lo sabían, ¿no?
[1] El mecanismo se utiliza casi exclusivamente en casos de cárteles (no en casos de abuso de posición de dominio) dada su dificultad para detectarlos y la existencia de menores incentivos para la presentación de denuncias de parte.
[2] Ver: HÜSCHELRATH, Kai y Ulrich LAITENBERGER. The Settlement Procedure in EC Cartel Cases: An Empirical Assesment Kai. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 15-064. Agosto de 2015. p. 14.Disponible en: http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp15064.pdf (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).
[3] WILS, Wouter P.J. The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years. King’s College London Law School Research Paper No. 2016-29. Junio de 2016. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2793717 (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).
[4] KLEIN, Gordon. Cartel Destabilization and Leniency Programs – Empirical Evidence. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 10-107. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1854426&download=yes (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).

 

 

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La equívoca guerra del New York Times contra la economía de pares

Hace casi un año conversábamos sobre la “economía de pares” en el II Cyberspace Camp Andino (presentación, aquí: Presentación Sharing Economy Cyberspace Camp 24.08.2016) y ya entonces señalé que al evaluar los beneficios y costos de la economía de pares no debemos caer en la denominada “falacia del nirvana”. Pues bien, eso es precisamente lo que hace el New York Times (NYT) en un reciente y muy duro editorial en el que critica a la economía de pares o, más específicamente a la “economía del cachuelo” (gig economy)[1]. En el citado editorial, el NYT señala que “no hay ninguna utopía en compañías como Uber, Lyft, Instacart o Handy, cuyos trabajadores son a menudo manipulados para trabajar largas horas a cambio de bajos salarios, persiguiendo continuamente el próximo viaje o tarea”[2].

Foto post Uber NYT

¿No hay ninguna utopía? ¿Utopía? ¿Es que acaso el estándar para decidir el marco regulatorio o siquiera la opinión que tenemos de un determinado mercado, industria o compañía es ahora la perfección? Lo importante para determinar si la economía de pares resulta beneficiosa o no para los consumidores o para quienes prestan servicios en ella no es el hecho de que ésta sea perfecta o que no tenga ningún costo, molestia, o aspecto negativo, no. Todo servicio falla o está sujeto a contingencias (nuestro prestador del servicio de internet nos deja sin señal algunas horas, las aerolíneas nos hacen esperar más de la cuenta en algún aeropuerto; a veces justificadamente, otras no). Prestarlo, a su vez, está sujeto a exigencias, demandas o incluso molestias (si Usted tiene la suerte de ser un empleado formal en el Perú, por ejemplo, debe cumplir un horario fijo y debe soportar a jefes y clientes que no siempre son razonables). Lo importante es que, en términos generales, la economía de pares presente beneficios relativos frente a la “economía tradicional”. He argumentado en este blog que es así.

No debemos perder de vista que la alternativa a un servicio en la economía de pares no es necesariamente un servicio regulado perfecto o infalible. La alternativa puede ser no prestar ningún seervicio (y quedarse sin ingresos). En una economía tan informal como la peruana, además, la alternativa a la economía de pares no es sino el ofrecer el servicio en el mercado informal (mucho menos supervisado y seguro).

Del mismo modo, el estándar de análisis a utilizar para determinar si economía de pares debe ser regulada o no (y cómo) no debe ser irrazonablemente exigente: no es necesario que el mercado sea “perfecto” (no existe tal cosa) para determinar que la regulación no es necesaria. Basta que el mercado sea razonablemente competitivo y que las “fallas de mercado” no tengan efectos negativos significativos. Es claro que estas condiciones tampoco se cumplen en muchos mercados tradicionales que actualmente se regulan (o se regulan más de lo estrictamente necesario); pero en ese caso las explicaciones de la regulación son otras[3]. La economía de pares nos ofrece, precisamente, una oportunidad para repensar la regulación y “nivelar la cancha” para permitir más competencia en beneficio de los consumidores.

El editorial del NYT al que hicimos referencia se basa en un artículo previo del mismo diario titulado “How Uber uses psychological tricks to pus hits driver buttons” (“Cómo Uber usa trucos psicológicos para manipular a sus conductores”), en el cual se detallan mecanismos diseñados por Uber, utilizando la ciencia conductual, para motivar a sus conductores a salir a conducir o a estar un rato más en la calle. Así, por ejemplo, Uber les manda mensajes a los conductores a través de la aplicación indicándoles cuándo hay “horas punta” o cuánto les falta para llegar a una determinada meta de ingreso (“¡una carrera más y llegarás a los S/. 200!”).

Según el NYT, estas técnicas —que, por cierto, no le molestan cuando el Gobierno las usa para regular patrones de consumo— permiten a empresas como Uber “explotar a los trabajadores”. Esto no tiene ningún sentido, realmente. Como señalamos en un post anterior, ni los trabajos en la economía del cachuelo son tan onerosos, ni las empresas tienen tanto poder de mercado como para poder hablar de explotación (no, por lo menos, en sentido estricto).

Agrega el NYT que los trabajadores de la economía del cachuelo tienden a ser pobres y a pertenecer a minorías (en Estados Unidos, muchos inmigrantes prestan el servicio) y “reconocen que el dinero que ganan en plataformas digitales era esencial o importante para sus familias”. No logro identificar el problema aquí. El NYT está describiendo una solución como si fuera el problema. ¿Cómo están mejores los prestadores de servicios en la economía de pares? ¿Con el cachuelo o sin el cachuelo?

Termina el NYT señalando que “dado que la mayoría de trabajadores en la economía del cachuelo son considerados contratistas independientes, no empleados, no califican para recibir protecciones básicas como sobre tiempo o salario mínimo. Esto ha ayudado a Uber, que inició sus servicios en 2009, a crecer rápidamente, llegando a contar con 700,000 conductores activos en 2014, casi el triple del número de conductores de taxi y choferes en el país”[4].

Como señala Jeffrey Tucker, sin embargo, el hecho de que Uber haya crecido tanto bajo este modelo también puede ser indicativo de algo: las personas pueden preferir este modelo. Las cargas que representa el derecho laboral les significan en muchos casos recortes en el salario neto recibido. Trabajar en cachuelos a través de la economía de pares les permite complementar ingresos de otros trabajos o negocios o tener más tiempo para otras actividades, con bastante flexibilidad.

Nuevamente, siguiendo a Tucker, si Uber, Lyft, o las muchas compañías que ofrecen “cachuelos” en la economía no son en realidad un beneficio para las personas que las utilizan para trabajar de forma independiente, genial. Que vengan mejores aplicaciones, o que éstos trabajadores sigan buscando un trabajo en la economía “real” (formal o informal). Pero démosles a ellos la posibilidad de elegir.

Sospecho, sin embargo, que ese no es el problema. El problema es que la economía de pares no calza en la “cosmovisión” de algunos que ven el mundo a través de estructuras fijas y de transacciones en las que sólo una de las partes puede ser el “ganador” y la otra es siempre el “perdedor” o la “parte débil”. Curiosamente, esa forma de ver el mundo le podría estar quitando a la gente un mecanismo de mejorar su situación afectando lo menos posible su independencia.

La alternativa, a ese cachuelo, “explotador” y “manipulativo” que ofrece el ser conductor de Uber no es (menos en una economía tan informal como el Perú) ser un empleado formal con todos los beneficios de ley; la alternativa es perder ese ingreso o ser un taxista informal, con menos seguridad y largos tiempos de inactividad.

No se trata, por cierto, de defender a Uber. Esta empresa puede haber tenido prácticas cuestionables como amenazar con liberar datos sensibles de algunos políticos, o tratar de “bypassear” las políticas del Apple Store de Apple. Su CEO, Travis Kalanick es un personaje, por decir lo menos, político. Pero no por castigar a esta empresa vamos a privar a los usuarios de las plataformas digitales (proveedores deservicios y consumidores, ambos) de las enormes posibilidades que nos ofrece la economía de pares).

Lo perfecto es lo enemigo de lo bueno.

P.S.: Geoffrey Manne, profesor de George Mason University y Director Ejecutivo del International Center for Law and Economics, tiene un artículo muy bueno criticando el informe del NYT que dio origen al editorial. Además, se dio el trabajo de elaborar una versión revisada (con control de cambios) que quedó genial y que pueden ver aquí.

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[1] Por “economía del cachuelo” nos referimos a plataformas que permiten conectar a demandantes de servicios específicos con oferentes de éstos. Uber es el caso más conocido. Aunque muchos de sus conductores se dedican a tiempo completo a prestar el servicio, caso en el cual ya no hablaríamos de un cachuelo, sí hay casos de estudiantes, amas de casa que utilizan sus tiempos libros e incluso empleados que complementan su ingreso de esta forma. Programas como Amazon Flex permiten que la gente haga “cachuelos” como courier en su tiempo libre. En el Perú ya existe, también una aplicación que conecta a los consumidores con técnicos en gasfitería, electricidad, etc.
[2] Traducción libre del siguiente texto: “In reality, there is no utopia at companies like Uber, Lyft, Instacart and Handy, whose workers are often manipulated into working long hours for low wages while continually chasing the next ride or task”.
[3] Ver: Viscusi, W. Kip, Joseph E. Harrington, Jr. y John M. Vernon. Economics of Regulation and Antitrust, Cuarta Edición. The MIT Press: Cambridge, 2005. p. 361 y ss. Viscusi, Harrington y Vernon explican cómo la teoría de la regulación pasó de la “teoría del interés público” a la teoría de la “captura regulatoria” y luego a la “teoría económica de la regulación”, ninguna del todo coherente con la realidad. Al final, la regulación responde muchas veces a intereses particulares de una industria, en combinación con grupos de interés con genuino interés de proteger al consumidor y/o con el interés de las autoridades en incrementar su crédito político, facultades o presupuesto.
[4] Traducción libre del siguiente texto: “Since workers for most gig economy companies are considered independent contractors, not employees, they do not qualify for basic protections like overtime pay and minimum wages. This helped Uber, which started in 2009, quickly grow to 700,000 active drivers in the United States, nearly three times the number of taxi drivers and chauffeurs in the country in 2014”.
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¿Se debe castigar la “especulación” y el “acaparamiento” en situaciones de emergencia?

Luego de que el huracán Katrina, uno de los más destructivos de la historia de Estados Unidos, azotará Mississippi en 2005, la ciudad quedó en gran medida sin servicios básicos. John Shepperson vio en el desastre una oportunidad: compró 19 generadores; rentó un camión y manejó casi 1000 kilómetros desde Kentucky hasta Mississippi, con la intención de venderlos al doble de su precio. No pudo hacerlo, sin embargo, debido a que las leyes estatales de dicho Estado castigan los “precios abusivos” (price-gouging). En vez de hacerse de un ingreso extra, John Shepperson pasó 4 días en la cárcel y los generadores le fueron confiscados[1].

Foto escasez agua

Foto: El Comercio

Pues bien; lo mismo le podría pasar en el Perú ahora que el Congreso ha aprobado, por unanimidad, una “Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en Estado de Emergencia por desastres[2]. La Ley aprobada, entre otras modificaciones, restituye el delito de acaparamiento en el Código Penal, en los siguientes términos:

Acaparamiento

Artículo 233.- El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años….”.

Asimismo, modifica el tipo penal de la especulación, en los siguientes términos:

Especulación

Artículo 234.- El productor, proveedor, o comenrciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se decreta el estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”.

¿Es esto algo bueno o malo? Más allá de que creo que a cualquiera le genera cierta indignación el hecho de que alguien se “aproveche” de la desgracia ajena, nuestra respuesta a la pregunta planteada no debe basarse solamente en la calificación moral (que, por cierto, no necesariamente debería ser negativa) de la conducta que se quiere prohibir o, menos aún, en sus motivaciones. Es imperativo que nos preguntemos sobre el efecto en el bienestar social que la regla propuesta tendría, no sólo en el “especulador” (¿es razonable ir a la cárcel por subir un precio?), sino también en las poblaciones en áreas de desastre (¿el sancionar a los “especuladores” incrementará la oferta de bienes de primera necesidad en áreas de desastre? ¿la disminuirá?).

Analizar el potencial impacto de la ley no es útil solo porque nos permite evitar efectos no deseados; sino porque nos permite explicar a aquellos que bienintencionadamente (una premisa generosa, lo sé) la proponen cuál será el efecto de la norma. Permite también que el votante promedio se informe acerca del verdadero impacto de las normas y no caiga tan fácil víctima del populismo. Esta, además, es la respuesta más empática (he abogado en este blog por la necesidad de un liberalismo más empático), ya que no se limita a hacer a invalidar una regla por su mera incongruencia con un principio u objetivo económico, o a alguna norma legal, sino que muestra el daño (o beneficio, de ser el caso) concreto que la regla puede hacer a las personas.

En primer lugar, analicemos un poco los textos aprobados. Incluso de una revisión superficial puede notarse que los tipos penales incluyen términos que permitirían una amplia y peligrosa en la discrecionalidad de la norma (o que, quizás, determinarían su inaplicabilidad). En el caso del acaparamiento la aplicación del tipo podría ser un poco más clara. Aporta claridad a la norma el hecho de que los bienes o servicios materia de acaparamiento estén en una lista dictada por el poder ejecutivo y que la norma aplique previa declaración de un estado de emergencia (y sólo en el ámbito geográfico y temporal de tal declaratoria). Esto reduce el ámbito de aplicación de la norma. Subsiste, sin embargo, el elemento subjetivo de la intención, ya que el tipo requiere una intención de “alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro”. Dado que todo empresario comercial bienes con finalidad de lucro, esta intención se podría presumir en toda operación comercial. Es decir si en un primer momento (digamos, cuando recién se anunció una inundación o un terremoto) tiene un determinado stock de agua, ¿asumiremos que no la vendió para esperar a que suba el precio? ¿Quizás tuvo otras razones para no atender o venderla? (por ejemplo, lidiar con la propia emergencia).

El tipo de la “especulación” es el que ofrece más problemas. El tipo se circunscribe, tal como en el caso de la especulación, al ámbito geográfico y temporal de una declaratoria de emergencia. Pero al determinar frente a qué precios se aplica hace referencia a “precios superiores a los habituales”. Allí nos enfrentamos a dos preguntas elementales: 1) ¿Qué son los “precios habituales”? (esta pregunta, a su vez, da origen a otras: ¿El precio promedio de los últimos años? ¿Y la inflación? ¿El precio promedio de los últimos meses?); y, 2) ¿qué margen de “sobreprecio” gatillará la aplicación de la sanción penal? (¿Un sol de sobreprecio? ¿Un 1% o un 100% de sobreprecio? ¿Se admitiría acaso un “sobreprecio” que refleje el incremento de costos propio de situaciones de emergencia?). Tal como está regulado en otras latitudes, las normas de control de precios en situaciones de emergencia , como es el caso de Virginia, por ejemplo, se establece que el precio “habitual” es el precio promedio de los diez días anteriores a la emergencia. Se permite, asimismo, incrementos de precio que reflejen incrementos de costos.

El mayor problema de las normas propuestas, sin embargo, es su potencial impacto. A priori, como pasa con todo control de precios, podemos intuir que la norma ocasionará una escasez artificial de los productos bajo su ámbito de aplicación.

Ninguno de los proyectos de Ley que dio origen a la norma contiene evidencia que respalde la propuesta (pueden ver todos los proyectos aquí). El análisis costo-beneficio brilla por su deficiencia. Todos los proyectos hacen referencia, en el mejor de los casos, al costo explícito de aplicación de la norma; e incluso allí fallan flagrantemente, pues no reconocen los significativos costos administrativos que la aplicación de una norma de este tipo conlleva: monitorear los precios de cada cadena de supermercados y bodega; analizar la información, arrestar a los infractores, procesarlos y condenarlos, etc.

El proyecto de la Defensoría del Pueblo (el más importante quizás, ya que fue el que inició el debate), por ejemplo, limita su análisis costo-beneficio a los siguientes dos párrafos:

 “La implementación del presente Proyecto de Ley requerirá que el Poder Ejecutivo establezca los bienes que integran una canasta básica de bienes y servicios que son imprescindible en situaciones de desastres [esto ni siquiera debería ser parte del análisis costo-beneficio, es una explicación adicional del contenido de la norma].

 Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el presente Proyecto no implicará gasto presupuestal para ninguna entidad [esto es evidentemente falso, por lo señalado líneas arriba], y, desde otra perspectiva, podemos señalar que la no aprobación de una norma como la propuesta, implicará que la población se vea afectada por la escasez de productos o servicios sin justificación”.

Como podrán apreciar, no se analiza lo más importante: ¿cuál será el costo para los ciudadanos de la norma? ¿Por qué no se cita, por ejemplo, la experiencia que Perú ha tenido con la aplicación de la pena por especulación o de acaparamiento? No hemos encontrado ningún estudio similar para el Perú (aunque el Congreso podría encargar un estudio antes de proponer una norma de este tipo, ¿no?), pero sí uno para Estado Unidos. En 2007, Montgomery, Baron y Weisskofp publicaron un “estudio de estudios” del impacto de las leyes de price gouging en Estados Unidos[3]. Según el estudio, una ley federal contra el aumento de precios hubiera incrementado entres mil y dos mil millones de dólares los costos causado por los huracanes Katrina y Rita, en términos, básicamente de eliminar los incentivos para llevar bienes y servicios a las zonas en las que más se necesitan. Además, el estudio encontró que los daños causados por la norma se hubieran concentrado precisamente en las zonas más afectadas por la emergencia. En otros términos: si impedimos que los comerciantes suban el precio de los bienes en áreas de emergencia, les estamos quitando los incentivos para llevarlos a dichas zonas, a las que por cierto, puede ser más difícil o riesgoso acceder. Esto, claramente, no favorece a los habitantes de dichas zonas.

Además, como ha destacado Giberson[4], esto reduce los incentivos para que la gente en zonas de emergencia compre más bienes de los que necesita, exacerbando así la escasez.

Esto es fácil de ilustrar con un ejemplo:

Hace algunas semanas, las lluvias inundaron la ciudad de Piura. Ante esta emergencia, se cerraron algunas carreteras y colapsó el suministro de agua potable. La sola emergencia causó que el agua en botella sea un bien escaso (se restringió la cantidad ofrecida y aumentó la cantidad demandada). En este contexto, un bodeguero decide subir el precio de la botella de agua de S/. 1 a S/. 3. ¿Es ese aumento malo o bueno? Por supuesto que el precio de S/. 3 le va a causar un daño inmediato al consumidor en las zonas afectadas. Le está extrayendo ingreso.

No obstante ello, sancionar penalmente ese aumento de precio tiene dos efectos:

  1. Elimina el incentivo adicional que el bodeguero tenía para abrir la bodega (a riesgo de que se inunde su local; de asaltos que, lamentablemente se dan en estas situaciones; entre otros) o de ir a otra localidad a buscar más suministros (lo cual le genera un costo directo). Ese mayor precio, además, puede ser una señal para que productores o distribuidores desvíen más productos a las zonas de emergencia. Finamente, una botella de agua era, al momento de la desgracia, presumiblemente más valiosa en Piura que en Lima.
  2. Podría causar que otros consumidores compren más de lo que necesiten, dejando a otros consumidores privados del bien. El precio mayor puede disciplinar a los consumidores que, siguiendo un comprensible instinto de protección, pretenden comprar diez botellas cuando necesitan cinco (como pasó, de hecho, con algunos limeños exagerados, que se volcaron a los supermercados a comprar todo el agua que pudieran). Curiosamente, una ley contra el acaparamiento, podría causar acaparamiento.

A la luz de esta información, creo que incluso desde el punto de vista moral una regla como la que se propone es indeseable. ¿Qué puede hacer el Estado para evitar que las víctimas de desastres sufran, encima del desastre, un aumento de precios? Más allá de cumplir su rol primordial en la emergencia de desastres reconstruyendo puentes y carreteras, tendiendo “puentes aéreos”, drenando zonas inundadas, etc. (que, si lo hace bien, probablemente contribuya a que los precios vuelvan a la “normalidad”; puede canalizar donaciones e incluso proveer directamente los bienes escasos. Eso le daría a los afectados fuentes alternativas de abastecimiento que les permitirían “contestar” los precios altos de algunos (sí, algunos, porque no hay siquiera evidencia de que la “especulación” haya sido generalizada en el último desastre en el Perú) comerciantes.

Nos seguirá indignando que una botella de agua pase de costar un sol a costar tres, pero el agua más cara (y la que te mata de sed) es el agua que no llega.

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[1] Los hechos descritos son recogidos de MOHAMMED, Rafi. The problem with Price-gouging laws. Disponible en: https://hbr.org/2013/07/the-problem-with-price-gouging-laws (visitada por última vez el 19 de abril de 2017).
[2] La norma podría ser todavía observada por el Poder Ejecutivo. En ese supuesto, el Congreso podría aprobarla por insistencia, lo cual parece perfectamente posible dado que la Ley fue aprobada por unanimidad en primera instancia.
[3] Montgomery, W. D., R. A. Baron y M. K. Weisskopf. Potential Effects of Proposed Price Gouging Legislation on the Cost and Severity of Gasoline Supply Interruptions. En: Journal of Competition Law & Economics. Vol. 3, No. 3 (2007). Disponible en: https://academic.oup.com/jcle/article-abstract/3/3/357/775279/POTENTIAL-EFFECTS-OF-PROPOSED-PRICE-GOUGING?redirectedFrom=PDF (consultado por última vez el 27 de abril de 2017, acceso con pago).
[4] GIBERSON, Michael. The Problem with Price Gouging Laws. Is optimal pricing during an emergency unethical? En: Regulation. Spring 2011. Disponible en: https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2011/4/regv34n1-1.pdf (consultado por última vez el 27 de abril de 2017).

 

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“Humildad regulatoria”: nunca está de más

Hace exactamente dos años publiqué este artículo sobre la “humildad regulatoria” en Diario Exitosa, pero, dado que el link original está roto, pensé que sería bueno postearlo aquí en el Blog. La “humildad regulatoria” es un concepto hayekiano que creo bale la pena tener siempre presente cuando se hace políticas públicas.

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Maureen Ohlhausen, Presidenta interina de la Federal Trade Commission. Foto: http://www.chicagotribune.com/business/ct-trump-maureen-ohlhausen-federal-trade-commission-20170125-story.html

He aquí el artículo:

Esta semana asistí a una conferencia, en la que una comisionada de la Federal Trade Commision de los Estados Unidos (digamos, “el INDECOPI gringo”), Maureen Ohlhausen, planteó una idea interesante: la necesidad de que los legisladores, reguladores, autoridades y defensores de la intervención estatal en la economía en general, actúen con “humildad regulatoria”.

La “humildad regulatoria” implica aceptar, aunque haya “reguladores” como el economista –también Nobel– Paul Krugman que pretenden que pueden “usar su entendimiento de las matemáticas de la actividad humana para salvar la civilización”, que la regulación es una herramienta imperfecta, y que hay que usar excepcionalmente.

El planteamiento de Ohlhausen se basa en el ensayo de Hayek, “El Uso del Conocimiento en la Sociedad” (1945), en el que el Nobel de Economía plantea que los reguladores enfrentan un problema fundamental: la falta de información suficiente para regular adecuadamente la actividad humana. La información relativa a una industria determinada está distribuida en pequeñas piezas de información que no están recopiladas en manuales e informes, sino esparcidas en el actuar de una gran cantidad de individuos o en las estructuras de esa industria. Todo ese conocimiento no se puede “capturar” y por eso a menudo las regulaciones tienen efectos indeseados.

Un ejemplo reciente: luego de los atentados del 11/9 los reguladores de la aviación civil obligaron a que todas las cabinas tengan puertas blindadas, a fin de evitar que los aviones sean secuestrados. Esta medida de seguridad, sin embargo, facilitó que el copiloto de Germanwings se encerrara en la cabina y estrellara el avión.

¿Cómo debemos proceder dada esta limitación? Debemos concentrar esfuerzos en aquellas prácticas que reconocidamente causan daños sustanciales al consumidor, y que no pueden ser solucionadas con más información y competencia; privilegiar el actuar ex – post; y, en casos de duda, abstenerse. Mucho ayuda el que no estorba.

Algunas reflexiones adicionales:

Ahora que estoy trabajando en el Estado he tomado más conciencia de lo difícil que es hacer una buena ley o un buen reglamento. Más allá de las complejidades técnicas y de la falta de información (no me malentiendan, me refiero a que, incluso haciendo un buen trabajo de investigación previo, uno nunca regula con información completa) con la que se debe diseñar políticas públicas, muchas veces se trabaja con “tiempos políticos” que apresuran y debe negociarse con varios actores políticos.

La regulación siempre será incompleta e imperfecta. Parte de la “humildad regulatoria” implica estar abierto a la crítica de otros sectores y revisar continuamente la legislación, incluyendo un análisis de impacto ex-post.

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Uber, el Callao y Richard Posner

Salgo de mi letargo bloguero (la chamba no me deja tiempo) porque algo interesante (interesante, digamos, desde el punto de vista académico; aunque lamentable para muchos consumidores) está pasando en el mundo de la economía de pares, sobre el cual ya hemos escrito antes aquí. Es algo “normal”, algo que “tenía que pasar” tarde o temprano: la oposición de los taxistas tradicionales a la utilización de las plataformas digitales para conectar conductores y pasajeros (Uber, Easytaxi, Taxi Beat, entre otros) ha traído consigo que se busque imponer regulaciones más restrictivas para este tipo de servicio, o de que se les busque aplicar la regulación aplicable a los taxis tradicionales. Todo comenzó en el aeropuerto Jorge Chávez. Luego se sumó la Municipalidad de Lima.

imagen-callao-contra-uberCaptura de pantalla: http://canaln.pe/actualidad/callao-municipalidad-intervino-taxistas-uber-aeropuerto-n248766

Esto no había pasado hasta hace poco debido a que, a diferencia de otros países en los que los taxistas están más organizados (agremiados, por ejemplo); en el Perú nuestros taxistas no habían tenido la capacidad de organizarse para ejercer la suficiente presión frente a las autoridades. En el Perú los taxistas son demasiados, por los que los costos de transacción de asociarse y autoregularse en un gremio son mayores. Además, dado que son informales, carecen de la legitimidad que tienen los taxistas en otros países —en los que, en muchos casos, pagan significativos montos por las licencias que se emiten en cantidades limitadas— para reclamar a las autoridades que sean estrictos en la aplicación de las regulaciones.

Esa dificultad para organizarse de los taxistas no ha sido tal en un escenario más reducido: el Aeropuerto. Allí, los taxistas pagan una tarifa al concesionario del aeropuerto o al municipio del Callao para poder acceder, además del permiso correspondiente a la Municipalidad. Lo más importante que esa tarifa no es el acceso al espacio físico, sino el acceso privilegiado a los clientes que llegan a Lima y que necesitan el servicio.

El uso de aplicaciones como Uber les quita la capacidad de cobrar las altas tarifas que se suele cobrar a los aeropuertos, especialmente a los turistas que no conocen el mercado local y tienen dificultades para comparar precios. ¿Es demasiado 30 dólares del Jorge Chávez a Miraflores? Estas aplicaciones resultan una gran ventaja para los turistas en varios aspectos: son más seguras, no necesitan tener moneda local o esperar que el taxista tenga cambio para sus dólares, pueden usarla sin necesidad de dar indicaciones en castellano, si no hablan nuestro idioma, etc.

Si bien la afectación a los taxistas es clara (se reducen sus ingresos); ¿tiene (o debería tener) algún sustento legal su reclamo? Eso depende de la posición que tomen las municipalidades sobre este servicio. Como he sostenido antes, creo que la respuesta de las autoridades ante el fenómeno de la economía de pares debería ser el “desregular el mercado o, por lo menos, relajar la regulación. ¿Por qué? Porque gracias a la tecnología que hace funcionar a las plataformas virtuales las ‘fallas de mercado’ que justifican la regulación son eliminadas o reducidas notablemente”.

Ahora bien, es posible, poniéndolos por un momento en el lugar de los taxistas, que ellos consideren injusto que se les regule; mientras que a los “agentes innovadores” no, como señala en este artículo José Juan Haro. Pero incluso si nivelamos la cancha “para abajo”, desregulando para todos, los taxistas podrían argumentar que ellos han invertido ya en pagar por determinados derechos de acceso o permisos que les “daban derecho” a ciertas exclusividades.

Este es un buen punto en el caso de instalaciones privadas (por ejemplo, un centro comercial). Si mediante un contrato yo obtuve un acceso privilegiado, el concedente de ese acceso debería respetarlo o, en todo, caso, devolver a quien brindó acceso la “prima” pagada por ese privilegio. Si algunos pagan por acceso privilegiado a facilidades que son competitivas, en principio el perjuicio que puede sufrir el consumidor no debería ser significativo.

Ese no debería ser el caso, sin embargo, cuando se trata de vías públicas o de infraestructura de uso público, que normalmente tienen la naturaleza de monopólicas (o cuasi monopólicas). En estos casos el privilegio de acceso a unos pocos si permite extraer grandes rentas al consumidor, por lo que no debería optarse por aplicarlo como remedio legal. Si hay que compensar de alguna manera a quien pagó por un derecho de uso exclusivo o por una licencia que implicaba explícitamente un beneficio de acceso exclusivo a determinado mercado debería, en cualquier caso, reembolsarse el pago efectuado; pero no proteger el monopolio. No debería haber tal cosa como un “derecho al monopolio”. 

Hace algunos meses, dos grupos de taxistas de las ciudades de Chicago quisieron hacer valer ese “derecho al monopolio”, alegando que el abrir el mercado a las aplicaciones como Uber equivalía a una expropiación de sus licencias. Felizmente, el caso llegó al Juez Richard Posner, quien les contestó contundente y magistralmente[1]:

“La afirmación de los demandantes según la cual el que el aumento de permisos para operar taxis constituye una expropiación no compensada de su propiedad, lo que viola la protección constitucional del derecho de propiedad, bordea lo absurdo. Los derechos de propiedad pueden tomar una variedad de formas, algunas de ellas intangibles, como las patentes. Pero un permiso para operar taxis sólo confiere un derecho a operar un taxi (derecho que en Milwaukee puede ser vendido). No crea un derecho a ser un oligopolista, y por lo tanto no confiere ningún derecho a excluir a otros de operar taxis”.

Este no es el primero ni el único caso de la “sharing economy” que llega al juzgado. Esperemos que otros jueces tengan la apertura, el conocimiento de los mercados y el enfoque funcional del Juez Posner.

[1] Se trata de dos casos prácticamente idénticos para los que el Juez emitió dos resoluciones iguales: Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago y Joe Sanfelippo Cabs, Inc. v. City of Milwaukee. Traducción libre del siguiente texto: “The plaintiffs’ contention that the increased number of permits has taken property away from the plaintiffs without compensation, in violation of the constitutional protection of property, borders on the absurd. Property can take a variety of forms, some of them intangible, such as patents. But a taxi permit confers only a right to operate a taxicab (a right which, in Milwaukee, may be sold). It does not create a right to be an oligopolist, and thus confers no right to exclude others from operating taxis”

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Neutralidad de Red: la FCC gana este round

Si han leído lo que publiqué sobre el tema en este mismo blog, ya saben que no soy fan de la “neutralidad de red”. Creo que puede ser perjudicial para el consumidor en la medida que puede impedir que los proveedores del servicio de internet administren de la mejor manera los distintos tipos de tráfico; ello puede afectar la calidad del servicio. Además, creo que podría reducir los incentivos para invertir en mantener o renovar la infraestructura de telecomunicaciones. Eso también nos “pasará factura” en el futuro.

Web MZ Post Net Neutrality (iII)

En el Perú, la propuesta del Osiptel todavía no ha sido aprobada a pesar de que ya pasó largamente el plazo para presentar comentarios. Espero, sinceramente, que se hayan desanimado. En cualquier caso, es importante seguir lo que pasa en Estados Unidos; no sólo porque dicho país es donde se originó la teoría y el movimiento a favor de la neutralidad de red, sino porque muchos de los modelos regulatorios adoptados en dicho país luego son importados a otras latitudes.

En recientes semanas, ha habido un desarrollo importante sobre el tema: la Corte de Circuito de Washington, D.C. ha dado “luz verde” a la última versión de la regulación de neutralidad de red promulgada por la Federal Communications Commission (FCC), la Internet Order de 2015[1]. Esto es importante porque antes, hasta dos veces, la misma Corte había inaplicado sendos intentos del FCC por aplicar la neutralidad de red. La primera vez, en 2010, porque los “principios” del FCC no eran propiamente una regulación, sino solo lineamientos; y la segunda vez, en 2014 porque se consideró que dicha agencia no podía regular la banda ancha como un servicio público[2] sin antes clasificarlo como tal[3].

Es importante desde el punto de vista legal si el servicio de acceso a internet es un “servicio público” o un “servicio de telecomunicaciones” (en contraposición a un mero “servicio de información”, como fue calificado antes, clasificación que implica una regulación más “light”); porque ello permite al FCC regularlo más; regularlo “de la forma más intensa posible” tal como pidió el presidente Barack Obama. Eso es precisamente lo que hizo esta agencia antes de emitir su nueva Internet Order.

Legalmente, esta clasificación podría (podría, ojo) tener sentido. La Ley de Telecomunicaciones en Estados Unidos define a un servicio de telecomunicaciones como la “transmisión de información entre dos puntos especificados por el usuario, de información escogida por el usuario, sin modificarla”. El internet, en efecto, podría encajar en esta definición.

El problema está en las consecuencias. Esta regulación, la que aplica a los servicios de telecomunicaciones, es regulación pensada en los típicos monopolios naturales, como la telefonía fija. En consecuencia, no tiene sentido aplicar esta regulación a los servicios de internet, que son razonablemente competitivos.

Pues bien, la Corte de Circuito ha declarado (mayoría 2 a 1) como válida la reclasificación de los servicios de internet como servicios de telecomunicaciones. Esta reclasificación incluye, tal como destaca Clyde Wayne Crews, a los servicios móviles de internet. Si bien en el caso del internet fijo pueden haber casos de monopolios a escala local; en el caso del internet móvil quedan menos dudas de que es competitivo.

La mayoría de la Corte, como señala Hal Singer, renunció a su deber de hacer un análisis de razonabilidad de la regulación, sino que aplicó la denominada “Deferencia Chevron” para darle una presunción de legitimidad, por su expertise, al criterio de la agencia:

“Fundamentalmente, no ‘nos preguntamos si la decisión del organismo es sensata como un asunto de políticas públicas; de hecho, estamos prohibidos de sustituir el juicio de la agencia por el propio’. Tampoco nos preguntamos si ‘algunos o muchos economistas desaprobarían el enfoque [de la agencia]’ porque ‘nadie se sienta como un panel de árbitros en una revista económica’, sino como un panel de jueces generalistas obligados a deferir ante el juicio razonable de un organismo que actúe en virtud de la autoridad delegada por el Congreso”[4].

Esto es una muy mala señal para el FCC: le da la autoridad de regular el internet u otros servicios de comunicaciones sin necesidad de ajustarse a un criterio económico. ¿No hay que demostrar que existe poder de mercado para sancionar una determinada práctica? ¿Ni el efecto anticompetitivo? ¿No hay que demostrar que existe una falla de mercado? ¿Bastan las buenas intenciones? Es es precisamente lo que no hace el OSIPTEL en su proyecto y debería hacer: demostrar qué falla de mercado justifica la neutralidad de red.

Esperemos que las instancias judiciales estadounidenses no renuncien a su deber de hacer un control efectivo de la razonabilidad de las normas (el voto en discordia del Juez Williams[5] marca una línea a seguir en ese sentido).

[1] Report and Order on Remand, Declaratory Ruling and Order, 80 F.C.C.R. 19737 (2015). Disponible en: https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-15-24A1.pdf (visitado por última vez el 30 de noviembre de 2015).
[2] El término es en realidad “common carrier” que traduzco con cierta licencia como “servicio público”. Los conceptos no significan en estricto lo mismo, aunque para el tema aquí tratado, la clasificación como uno u otro tiene la misma consecuencia: la habilidad del Estado de imponer obligaciones de proveer el servicio o activo a terceros bajo ciertas obligaciones especiales: neutralidad, continuidad del servicio, entre otros.
[3] Ver: FAULHABER, Gerald. What hath the FCC wrought? En: Regulation, Summer 2015. pp. 50-53. Disponible en: http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2015/6/regulation-v38n2-1.pdf. Ver también la página 8 de la Decisión comentada: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf
[4] Traducción libre del original en inglés: “Critically, we do not inquire as to whether the agency’s decision is wise as a policy matter; indeed, we are forbidden from substituting our judgment for that of the agency.” Nor do we inquire whether “some or many economists would disapprove of the [agency’s] approach” because “we do not sit as a panel of referees on a professional economics journal, but as a panel of generalist judges obliged to defer to a reasonable judgment by an agency acting pursuant to congressionally delegated authority”. (Citas del original omitidas).
[5] A partir de la página 116 de la sentencia, disponible aquí: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf
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Europa, ¡deja en paz a Google! Libre competencia, motores de búsqueda y sistemas operativos

En 2010 escribí para Enfoque Derecho un artículo en el que explicaba por qué no necesariamente Google tenía posición de dominio en el mercado de buscadores de internet; y que, incluso si la tuviera, no tenía la obligación de ser neutral en sus sistemas de búsqueda. En ese momento, la Unión Europea anunció que estaba investigando cómo Google habría usado su buscador para orientar a los usuarios hacia sus propios servicios (por ejemplo, si tu googleabas el título de el último libro de Jonathan Franzen llevarte a Google Shopping antes que a Amazon, que sería la “mejor” opción).

Googleopoly

Imagen: https://boardgamegeek.com/thread/307602/googleopoly

Luego de más de cinco años de investigación y diversos ofrecimientos por parte de Google que la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea rechazó (la DG, el órgano encargado de perseguir las prácticas anticompetitivas en la Unión Europea) en 2015 se anunció que se iniciaría un proceso formal contra el gigante de búsquedas en internet.

En 2016, además, la DG inició una denuncia formal (la nota de prensa se puede consultar aquí) contra Google por supuestamente abusar de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para teléfonos móviles por imponer restricciones para el uso de su sistema operativo “Android”. Según la declaración de la DG, Google habría violado la normativa de libre competencia al:

  1. Requerir a los a los fabricantes de teléfonos pre-instalar las aplicaciones Google Search (herramienta de búsqueda) y Google Chrome (navegador) como condición para licenciarles otras aplicaciones;
  2. Prohibir a los fabricantes que vendan smartphones que funcionen con sistemas operativos basados en el código abierto de Android;
  3. Dar incentivos financieros a fabricantes y operadores de red (compañías de teléfono, por ejemplo) para pre-instalar Google Search en los equipos que vendan.

El caso puede clasificarse, en la jerga del Derecho de la Libre Competencia como uno de “atadura”: buscar apalancarse en la posición de dominio de un mercado (el de sistemas operativos o el de búsquedas) para consolidarla en otro mercado separado[1] pero relacionado (el de aplicaciones, el de búsquedas en aparatos móviles).

Para determinar que Google ha abusado de su posición dominante con esta atadura, obviamente, la DG ha asumido que tiene dicha posición. No hemos tenido acceso al análisis de la DG al respecto, pero la nota de prensa deja entrever que Google tiene posición de dominio en tres mercados separados; el de búsquedas en internet, el de sistemas operativos móviles y el de tiendas de aplicaciones para el sistema operativo Android; dado que tiene cuotas de mercado de más de 90% en cada uno de estos mercados (en Europa, ojo).

El caso es interesante, en primer lugar, porque la premisa de que Google cuenta con posición de dominio normalmente no es cuestionada. Es difícil, por cierto, e implica analizar información con la que no contamos y que además excedería el espacio de un post (si quieren profundizar en la metodología para determinar la posición de dominio, les sugiero hacer click aquí). No obstante ello, creo que hay factores importantes a tomar en cuenta para, por lo menos, discutir dicha premisa.

Una alta cuota de mercado, para empezar, no es un factor determinante para determinar la existencia de una posición de dominio. Incluso una empresa con un 100% de cuota de mercado (un monopolio en el sentido coloquial del término) puede no tener posición de dominio si el mercado es “contestable”. Según la “teoría de los mercados contestables” [2] cualquier aumento del precio[3] sobre el costo marginal es una “irresistible oportunidad de entrada” al mercado para otras empresas. Estas empresas son competencia potencial que debe ser tomada en cuenta al analizar la posición de dominio de nuestro supuesto monopolista.

En el caso de las plataformas de internet es importante considerar que aunque estas sean empresas con un liderazgo importante e incluso sean multimillonarias, el próximo gigante puede venir desde otro mercado (relacionado o no tanto); y las barreras de acceso al mercado son relativamente bajas. Google nació en el mercado de búsquedas pero hoy es mucho más que eso. Facebook fue creada por un estudiante con muy pocos recursos y en el 2007 algunos se preguntaban si “MySpace algún día perdería su monopolio” (muchos de ustedes ni recordarán que era MySpace). El mismo Facebook, aunque no sea un motor de búsqueda, constituye una amenaza competitiva para Google, ya que se está constituyendo en la “puerta” a través de la cual entramos a internet. Ahora “buscamos” menos y más bien accedemos a lo que nos comparten nuestros contactos.

En términos generales, lo que quiero decir es que en el internet los “monopolios” son más vulnerables de lo que eran en las industrias tradicionales. Los barreras de entrada que representan las regulaciones y enormes costos fijos son, en gran medida, menores. Algo parecido pasa con los sistemas operativos: cuando Google adquirió Android y entró al mercado de sistemas operativos para móviles por ejemplo, el dominio de Apple (iOS) y Blackberry era “indiscutible”. Hoy Blackberry está al borde de la desaparición.

En segundo lugar, y asumiendo por un momento que Google tiene posición de dominio; creo que también es interesante discutir los posibles efectos de un abuso de Google. ¿Están las conductas de Google causando un daño al consumidor? ¿Le están dando realmente más poder de mercado?

En el caso de los servicios de búsqueda, mi impresión es que no. Dado que existen otros servicios de búsqueda como Bing o Yahoo, la competencia está “a un click de distancia”. No existen, además, para los consumidores barreras significativas para cambiarse de motor de búsqueda: no pagamos una suscripción que nos “amarre” con alguno de ellos y todos están disponibles online.

Si Google tiene un “monopolio”, entonces, es debido a que ofrece un producto superior. La teoría señala que un monopolista competirá de forma “ociosa” y se limitará a extraer beneficios del consumidor sin mejorar sus productos. Esto no es cierto en el caso de Google. La empresa ha seguido innovando y mejorando su servicio. Hoy por ejemplo, allí donde antes nos ofrecía una mera relación de links, los resultados de búsqueda nos ofrecen información inmediata. Mientras escribía este post andaba de visita en Washington, DC. Al googlear “Washington DC zoo” Google no sólo me remitió a links con información sobre el zoológico, sino que me mostró directamente la dirección, las horas de funcionamiento, e incluso cuáles son las horas con mayor afluencia de público.

búsqueda panda

Pantallazo de búsqueda en Google. No sólo links, sino información relevante.

Claro, el hecho de que Google muestre cierta información de manera privilegiada es para algunos precisamente lo que facilita que dé un tratamiento favorable (discriminatorio, dirían) a cierto tipo de información.  [Esto podría ser, por cierto, un caso de protección al consumidor si se considera que debe existir transparencia sobre este tipo de prácticas; pero eso puede ser materia de otro post].

Como señala Joshua Wright, sin embargo, “el mero sesgo no es evidencia de algún daño anticompetitivo”. El daño debe ser probado con evidencia económica y debe ser un daño a la competencia y a los consumidores, no daño a otros competidores o websites. Google destaca y debe poder destacar ciertas webs porque son las que los consumidores prefieren. Y eso es procompetitivo, no anticompetitivo.

En el caso de las conductas relativas al sistema operativo Android, el tema es un poco más complicado, ya que se trata de mercados con mayores barreras de entrada. El usuario de un sistema operativo si puede tener mayores dificultades para cambiarse a otro. Dicho esto, hay que considerar que Apple y su sistema operativo (iOS) para iPhones constituyen una fuerte competencia para Android. Google tiene incentivos para mantener Android más “abierto” y no más cerrado. Abusar de su posición de dominio puede alienar a los desarrolladores de aplicaciones y a los consumidores; lo cual puede trasladar la demanda a Apple o incentivar a los productores de teléfonos a innovar en sus sistemas operativos propios (Windows Phone no parece por ahora competencia seria, pero pueden surgir otros similares).

Un punto interesante al que hace referencia Richard Cadman en el blog Competition Policy es que si Google es en efecto dominante en los dos mercados (sistemas operativos y búsquedas) ¿cuál es entonces el incentivo para la atadura?

No pretendo, por supuesto, llegar al extremo de que a Google/Android se le deje hacer en Europa “lo que le dé la gana”. Obviamente, si la empresa incurre en conductas realmente anticompetitivas deberá ser sancionada. Pero el enfoque debe ser el proteger a la competencia y a los consumidores; no a competidores que quieren un acceso más fácil a las plataformas diseñadas y promovidas por otras empresas más eficientes.

Si no hay evidencia de exclusión y de daños evidentes al consumidor, le pediría a la Comisión Europea que deje a Google (innovar y darnos un buen servicio) en paz.

P.S.: El maestro Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago y experto en plataformas de internet, se pregunta por qué la DG va tras Google y no tras Apple, que tiene un sistema operativo más “cerrado”: http://www.theverge.com/2016/4/25/11490452/why-eu-antitrust-google-android-not-apple

[1] Es importante el detalles de que los mercados sean separados porque si no la “atadura” de dos productos puede ser razonable y beneficiosa para el consumidor. No podemos hablar de una atadura, ene ese sentido, si el fabricante de un automóvil lo vende con una marca determinada de llantas o de faros.
[2] BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. En: American Economic Review. Vol. 72, No. 1. Marzo de 1982. pp. 4-5.
[3] Algunos de los servicios que Google (sus buscadores, por ejemplo) ofrece son “gratuitos” en el sentido de que no pagamos un precio monetario por acceder a ellos. Sin embargo, los anunciantes sí pagan por aparecer en los anuncios y nosotros los consumidores sí “pagamos” en términos de estar sometidos a más anuncios.
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