¿Se debe castigar la “especulación” y el “acaparamiento” en situaciones de emergencia?

Luego de que el huracán Katrina, uno de los más destructivos de la historia de Estados Unidos, azotará Mississippi en 2005, la ciudad quedó en gran medida sin servicios básicos. John Shepperson vio en el desastre una oportunidad: compró 19 generadores; rentó un camión y manejó casi 1000 kilómetros desde Kentucky hasta Mississippi, con la intención de venderlos al doble de su precio. No pudo hacerlo, sin embargo, debido a que las leyes estatales de dicho Estado castigan los “precios abusivos” (price-gouging). En vez de hacerse de un ingreso extra, John Shepperson pasó 4 días en la cárcel y los generadores le fueron confiscados[1].

Foto escasez agua

Foto: El Comercio

Pues bien; lo mismo le podría pasar en el Perú ahora que el Congreso ha aprobado, por unanimidad, una “Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en Estado de Emergencia por desastres[2]. La Ley aprobada, entre otras modificaciones, restituye el delito de acaparamiento en el Código Penal, en los siguientes términos:

Acaparamiento

Artículo 233.- El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años….”.

Asimismo, modifica el tipo penal de la especulación, en los siguientes términos:

Especulación

Artículo 234.- El productor, proveedor, o comenrciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se decreta el estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”.

¿Es esto algo bueno o malo? Más allá de que creo que a cualquiera le genera cierta indignación el hecho de que alguien se “aproveche” de la desgracia ajena, nuestra respuesta a la pregunta planteada no debe basarse solamente en la calificación moral (que, por cierto, no necesariamente debería ser negativa) de la conducta que se quiere prohibir o, menos aún, en sus motivaciones. Es imperativo que nos preguntemos sobre el efecto en el bienestar social que la regla propuesta tendría, no sólo en el “especulador” (¿es razonable ir a la cárcel por subir un precio?), sino también en las poblaciones en áreas de desastre (¿el sancionar a los “especuladores” incrementará la oferta de bienes de primera necesidad en áreas de desastre? ¿la disminuirá?).

Analizar el potencial impacto de la ley no es útil solo porque nos permite evitar efectos no deseados; sino porque nos permite explicar a aquellos que bienintencionadamente (una premisa generosa, lo sé) la proponen cuál será el efecto de la norma. Permite también que el votante promedio se informe acerca del verdadero impacto de las normas y no caiga tan fácil víctima del populismo. Esta, además, es la respuesta más empática (he abogado en este blog por la necesidad de un liberalismo más empático), ya que no se limita a hacer a invalidar una regla por su mera incongruencia con un principio u objetivo económico, o a alguna norma legal, sino que muestra el daño (o beneficio, de ser el caso) concreto que la regla puede hacer a las personas.

En primer lugar, analicemos un poco los textos aprobados. Incluso de una revisión superficial puede notarse que los tipos penales incluyen términos que permitirían una amplia y peligrosa en la discrecionalidad de la norma (o que, quizás, determinarían su inaplicabilidad). En el caso del acaparamiento la aplicación del tipo podría ser un poco más clara. Aporta claridad a la norma el hecho de que los bienes o servicios materia de acaparamiento estén en una lista dictada por el poder ejecutivo y que la norma aplique previa declaración de un estado de emergencia (y sólo en el ámbito geográfico y temporal de tal declaratoria). Esto reduce el ámbito de aplicación de la norma. Subsiste, sin embargo, el elemento subjetivo de la intención, ya que el tipo requiere una intención de “alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro”. Dado que todo empresario comercial bienes con finalidad de lucro, esta intención se podría presumir en toda operación comercial. Es decir si en un primer momento (digamos, cuando recién se anunció una inundación o un terremoto) tiene un determinado stock de agua, ¿asumiremos que no la vendió para esperar a que suba el precio? ¿Quizás tuvo otras razones para no atender o venderla? (por ejemplo, lidiar con la propia emergencia).

El tipo de la “especulación” es el que ofrece más problemas. El tipo se circunscribe, tal como en el caso de la especulación, al ámbito geográfico y temporal de una declaratoria de emergencia. Pero al determinar frente a qué precios se aplica hace referencia a “precios superiores a los habituales”. Allí nos enfrentamos a dos preguntas elementales: 1) ¿Qué son los “precios habituales”? (esta pregunta, a su vez, da origen a otras: ¿El precio promedio de los últimos años? ¿Y la inflación? ¿El precio promedio de los últimos meses?); y, 2) ¿qué margen de “sobreprecio” gatillará la aplicación de la sanción penal? (¿Un sol de sobreprecio? ¿Un 1% o un 100% de sobreprecio? ¿Se admitiría acaso un “sobreprecio” que refleje el incremento de costos propio de situaciones de emergencia?). Tal como está regulado en otras latitudes, las normas de control de precios en situaciones de emergencia , como es el caso de Virginia, por ejemplo, se establece que el precio “habitual” es el precio promedio de los diez días anteriores a la emergencia. Se permite, asimismo, incrementos de precio que reflejen incrementos de costos.

El mayor problema de las normas propuestas, sin embargo, es su potencial impacto. A priori, como pasa con todo control de precios, podemos intuir que la norma ocasionará una escasez artificial de los productos bajo su ámbito de aplicación.

Ninguno de los proyectos de Ley que dio origen a la norma contiene evidencia que respalde la propuesta (pueden ver todos los proyectos aquí). El análisis costo-beneficio brilla por su deficiencia. Todos los proyectos hacen referencia, en el mejor de los casos, al costo explícito de aplicación de la norma; e incluso allí fallan flagrantemente, pues no reconocen los significativos costos administrativos que la aplicación de una norma de este tipo conlleva: monitorear los precios de cada cadena de supermercados y bodega; analizar la información, arrestar a los infractores, procesarlos y condenarlos, etc.

El proyecto de la Defensoría del Pueblo (el más importante quizás, ya que fue el que inició el debate), por ejemplo, limita su análisis costo-beneficio a los siguientes dos párrafos:

 “La implementación del presente Proyecto de Ley requerirá que el Poder Ejecutivo establezca los bienes que integran una canasta básica de bienes y servicios que son imprescindible en situaciones de desastres [esto ni siquiera debería ser parte del análisis costo-beneficio, es una explicación adicional del contenido de la norma].

 Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el presente Proyecto no implicará gasto presupuestal para ninguna entidad [esto es evidentemente falso, por lo señalado líneas arriba], y, desde otra perspectiva, podemos señalar que la no aprobación de una norma como la propuesta, implicará que la población se vea afectada por la escasez de productos o servicios sin justificación”.

Como podrán apreciar, no se analiza lo más importante: ¿cuál será el costo para los ciudadanos de la norma? ¿Por qué no se cita, por ejemplo, la experiencia que Perú ha tenido con la aplicación de la pena por especulación o de acaparamiento? No hemos encontrado ningún estudio similar para el Perú (aunque el Congreso podría encargar un estudio antes de proponer una norma de este tipo, ¿no?), pero sí uno para Estado Unidos. En 2007, Montgomery, Baron y Weisskofp publicaron un “estudio de estudios” del impacto de las leyes de price gouging en Estados Unidos[3]. Según el estudio, una ley federal contra el aumento de precios hubiera incrementado entres mil y dos mil millones de dólares los costos causado por los huracanes Katrina y Rita, en términos, básicamente de eliminar los incentivos para llevar bienes y servicios a las zonas en las que más se necesitan. Además, el estudio encontró que los daños causados por la norma se hubieran concentrado precisamente en las zonas más afectadas por la emergencia. En otros términos: si impedimos que los comerciantes suban el precio de los bienes en áreas de emergencia, les estamos quitando los incentivos para llevarlos a dichas zonas, a las que por cierto, puede ser más difícil o riesgoso acceder. Esto, claramente, no favorece a los habitantes de dichas zonas.

Además, como ha destacado Giberson[4], esto reduce los incentivos para que la gente en zonas de emergencia compre más bienes de los que necesita, exacerbando así la escasez.

Esto es fácil de ilustrar con un ejemplo:

Hace algunas semanas, las lluvias inundaron la ciudad de Piura. Ante esta emergencia, se cerraron algunas carreteras y colapsó el suministro de agua potable. La sola emergencia causó que el agua en botella sea un bien escaso (se restringió la cantidad ofrecida y aumentó la cantidad demandada). En este contexto, un bodeguero decide subir el precio de la botella de agua de S/. 1 a S/. 3. ¿Es ese aumento malo o bueno? Por supuesto que el precio de S/. 3 le va a causar un daño inmediato al consumidor en las zonas afectadas. Le está extrayendo ingreso.

No obstante ello, sancionar penalmente ese aumento de precio tiene dos efectos:

  1. Elimina el incentivo adicional que el bodeguero tenía para abrir la bodega (a riesgo de que se inunde su local; de asaltos que, lamentablemente se dan en estas situaciones; entre otros) o de ir a otra localidad a buscar más suministros (lo cual le genera un costo directo). Ese mayor precio, además, puede ser una señal para que productores o distribuidores desvíen más productos a las zonas de emergencia. Finamente, una botella de agua era, al momento de la desgracia, presumiblemente más valiosa en Piura que en Lima.
  2. Podría causar que otros consumidores compren más de lo que necesiten, dejando a otros consumidores privados del bien. El precio mayor puede disciplinar a los consumidores que, siguiendo un comprensible instinto de protección, pretenden comprar diez botellas cuando necesitan cinco (como pasó, de hecho, con algunos limeños exagerados, que se volcaron a los supermercados a comprar todo el agua que pudieran). Curiosamente, una ley contra el acaparamiento, podría causar acaparamiento.

A la luz de esta información, creo que incluso desde el punto de vista moral una regla como la que se propone es indeseable. ¿Qué puede hacer el Estado para evitar que las víctimas de desastres sufran, encima del desastre, un aumento de precios? Más allá de cumplir su rol primordial en la emergencia de desastres reconstruyendo puentes y carreteras, tendiendo “puentes aéreos”, drenando zonas inundadas, etc. (que, si lo hace bien, probablemente contribuya a que los precios vuelvan a la “normalidad”; puede canalizar donaciones e incluso proveer directamente los bienes escasos. Eso le daría a los afectados fuentes alternativas de abastecimiento que les permitirían “contestar” los precios altos de algunos (sí, algunos, porque no hay siquiera evidencia de que la “especulación” haya sido generalizada en el último desastre en el Perú) comerciantes.

Nos seguirá indignando que una botella de agua pase de costar un sol a costar tres, pero el agua más cara (y la que te mata de sed) es el agua que no llega.

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[1] Los hechos descritos son recogidos de MOHAMMED, Rafi. The problem with Price-gouging laws. Disponible en: https://hbr.org/2013/07/the-problem-with-price-gouging-laws (visitada por última vez el 19 de abril de 2017).
[2] La norma podría ser todavía observada por el Poder Ejecutivo. En ese supuesto, el Congreso podría aprobarla por insistencia, lo cual parece perfectamente posible dado que la Ley fue aprobada por unanimidad en primera instancia.
[3] Montgomery, W. D., R. A. Baron y M. K. Weisskopf. Potential Effects of Proposed Price Gouging Legislation on the Cost and Severity of Gasoline Supply Interruptions. En: Journal of Competition Law & Economics. Vol. 3, No. 3 (2007). Disponible en: https://academic.oup.com/jcle/article-abstract/3/3/357/775279/POTENTIAL-EFFECTS-OF-PROPOSED-PRICE-GOUGING?redirectedFrom=PDF (consultado por última vez el 27 de abril de 2017, acceso con pago).
[4] GIBERSON, Michael. The Problem with Price Gouging Laws. Is optimal pricing during an emergency unethical? En: Regulation. Spring 2011. Disponible en: https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2011/4/regv34n1-1.pdf (consultado por última vez el 27 de abril de 2017).

 

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“Humildad regulatoria”: nunca está de más

Hace exactamente dos años publiqué este artículo sobre la “humildad regulatoria” en Diario Exitosa, pero, dado que el link original está roto, pensé que sería bueno postearlo aquí en el Blog. La “humildad regulatoria” es un concepto hayekiano que creo bale la pena tener siempre presente cuando se hace políticas públicas.

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Maureen Ohlhausen, Presidenta interina de la Federal Trade Commission. Foto: http://www.chicagotribune.com/business/ct-trump-maureen-ohlhausen-federal-trade-commission-20170125-story.html

He aquí el artículo:

Esta semana asistí a una conferencia, en la que una comisionada de la Federal Trade Commision de los Estados Unidos (digamos, “el INDECOPI gringo”), Maureen Ohlhausen, planteó una idea interesante: la necesidad de que los legisladores, reguladores, autoridades y defensores de la intervención estatal en la economía en general, actúen con “humildad regulatoria”.

La “humildad regulatoria” implica aceptar, aunque haya “reguladores” como el economista –también Nobel– Paul Krugman que pretenden que pueden “usar su entendimiento de las matemáticas de la actividad humana para salvar la civilización”, que la regulación es una herramienta imperfecta, y que hay que usar excepcionalmente.

El planteamiento de Ohlhausen se basa en el ensayo de Hayek, “El Uso del Conocimiento en la Sociedad” (1945), en el que el Nobel de Economía plantea que los reguladores enfrentan un problema fundamental: la falta de información suficiente para regular adecuadamente la actividad humana. La información relativa a una industria determinada está distribuida en pequeñas piezas de información que no están recopiladas en manuales e informes, sino esparcidas en el actuar de una gran cantidad de individuos o en las estructuras de esa industria. Todo ese conocimiento no se puede “capturar” y por eso a menudo las regulaciones tienen efectos indeseados.

Un ejemplo reciente: luego de los atentados del 11/9 los reguladores de la aviación civil obligaron a que todas las cabinas tengan puertas blindadas, a fin de evitar que los aviones sean secuestrados. Esta medida de seguridad, sin embargo, facilitó que el copiloto de Germanwings se encerrara en la cabina y estrellara el avión.

¿Cómo debemos proceder dada esta limitación? Debemos concentrar esfuerzos en aquellas prácticas que reconocidamente causan daños sustanciales al consumidor, y que no pueden ser solucionadas con más información y competencia; privilegiar el actuar ex – post; y, en casos de duda, abstenerse. Mucho ayuda el que no estorba.

Algunas reflexiones adicionales:

Ahora que estoy trabajando en el Estado he tomado más conciencia de lo difícil que es hacer una buena ley o un buen reglamento. Más allá de las complejidades técnicas y de la falta de información (no me malentiendan, me refiero a que, incluso haciendo un buen trabajo de investigación previo, uno nunca regula con información completa) con la que se debe diseñar políticas públicas, muchas veces se trabaja con “tiempos políticos” que apresuran y debe negociarse con varios actores políticos.

La regulación siempre será incompleta e imperfecta. Parte de la “humildad regulatoria” implica estar abierto a la crítica de otros sectores y revisar continuamente la legislación, incluyendo un análisis de impacto ex-post.

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Uber, el Callao y Richard Posner

Salgo de mi letargo bloguero (la chamba no me deja tiempo) porque algo interesante (interesante, digamos, desde el punto de vista académico; aunque lamentable para muchos consumidores) está pasando en el mundo de la economía de pares, sobre el cual ya hemos escrito antes aquí. Es algo “normal”, algo que “tenía que pasar” tarde o temprano: la oposición de los taxistas tradicionales a la utilización de las plataformas digitales para conectar conductores y pasajeros (Uber, Easytaxi, Taxi Beat, entre otros) ha traído consigo que se busque imponer regulaciones más restrictivas para este tipo de servicio, o de que se les busque aplicar la regulación aplicable a los taxis tradicionales. Todo comenzó en el aeropuerto Jorge Chávez. Luego se sumó la Municipalidad de Lima.

imagen-callao-contra-uberCaptura de pantalla: http://canaln.pe/actualidad/callao-municipalidad-intervino-taxistas-uber-aeropuerto-n248766

Esto no había pasado hasta hace poco debido a que, a diferencia de otros países en los que los taxistas están más organizados (agremiados, por ejemplo); en el Perú nuestros taxistas no habían tenido la capacidad de organizarse para ejercer la suficiente presión frente a las autoridades. En el Perú los taxistas son demasiados, por los que los costos de transacción de asociarse y autoregularse en un gremio son mayores. Además, dado que son informales, carecen de la legitimidad que tienen los taxistas en otros países —en los que, en muchos casos, pagan significativos montos por las licencias que se emiten en cantidades limitadas— para reclamar a las autoridades que sean estrictos en la aplicación de las regulaciones.

Esa dificultad para organizarse de los taxistas no ha sido tal en un escenario más reducido: el Aeropuerto. Allí, los taxistas pagan una tarifa al concesionario del aeropuerto o al municipio del Callao para poder acceder, además del permiso correspondiente a la Municipalidad. Lo más importante que esa tarifa no es el acceso al espacio físico, sino el acceso privilegiado a los clientes que llegan a Lima y que necesitan el servicio.

El uso de aplicaciones como Uber les quita la capacidad de cobrar las altas tarifas que se suele cobrar a los aeropuertos, especialmente a los turistas que no conocen el mercado local y tienen dificultades para comparar precios. ¿Es demasiado 30 dólares del Jorge Chávez a Miraflores? Estas aplicaciones resultan una gran ventaja para los turistas en varios aspectos: son más seguras, no necesitan tener moneda local o esperar que el taxista tenga cambio para sus dólares, pueden usarla sin necesidad de dar indicaciones en castellano, si no hablan nuestro idioma, etc.

Si bien la afectación a los taxistas es clara (se reducen sus ingresos); ¿tiene (o debería tener) algún sustento legal su reclamo? Eso depende de la posición que tomen las municipalidades sobre este servicio. Como he sostenido antes, creo que la respuesta de las autoridades ante el fenómeno de la economía de pares debería ser el “desregular el mercado o, por lo menos, relajar la regulación. ¿Por qué? Porque gracias a la tecnología que hace funcionar a las plataformas virtuales las ‘fallas de mercado’ que justifican la regulación son eliminadas o reducidas notablemente”.

Ahora bien, es posible, poniéndolos por un momento en el lugar de los taxistas, que ellos consideren injusto que se les regule; mientras que a los “agentes innovadores” no, como señala en este artículo José Juan Haro. Pero incluso si nivelamos la cancha “para abajo”, desregulando para todos, los taxistas podrían argumentar que ellos han invertido ya en pagar por determinados derechos de acceso o permisos que les “daban derecho” a ciertas exclusividades.

Este es un buen punto en el caso de instalaciones privadas (por ejemplo, un centro comercial). Si mediante un contrato yo obtuve un acceso privilegiado, el concedente de ese acceso debería respetarlo o, en todo, caso, devolver a quien brindó acceso la “prima” pagada por ese privilegio. Si algunos pagan por acceso privilegiado a facilidades que son competitivas, en principio el perjuicio que puede sufrir el consumidor no debería ser significativo.

Ese no debería ser el caso, sin embargo, cuando se trata de vías públicas o de infraestructura de uso público, que normalmente tienen la naturaleza de monopólicas (o cuasi monopólicas). En estos casos el privilegio de acceso a unos pocos si permite extraer grandes rentas al consumidor, por lo que no debería optarse por aplicarlo como remedio legal. Si hay que compensar de alguna manera a quien pagó por un derecho de uso exclusivo o por una licencia que implicaba explícitamente un beneficio de acceso exclusivo a determinado mercado debería, en cualquier caso, reembolsarse el pago efectuado; pero no proteger el monopolio. No debería haber tal cosa como un “derecho al monopolio”. 

Hace algunos meses, dos grupos de taxistas de las ciudades de Chicago quisieron hacer valer ese “derecho al monopolio”, alegando que el abrir el mercado a las aplicaciones como Uber equivalía a una expropiación de sus licencias. Felizmente, el caso llegó al Juez Richard Posner, quien les contestó contundente y magistralmente[1]:

“La afirmación de los demandantes según la cual el que el aumento de permisos para operar taxis constituye una expropiación no compensada de su propiedad, lo que viola la protección constitucional del derecho de propiedad, bordea lo absurdo. Los derechos de propiedad pueden tomar una variedad de formas, algunas de ellas intangibles, como las patentes. Pero un permiso para operar taxis sólo confiere un derecho a operar un taxi (derecho que en Milwaukee puede ser vendido). No crea un derecho a ser un oligopolista, y por lo tanto no confiere ningún derecho a excluir a otros de operar taxis”.

Este no es el primero ni el único caso de la “sharing economy” que llega al juzgado. Esperemos que otros jueces tengan la apertura, el conocimiento de los mercados y el enfoque funcional del Juez Posner.

[1] Se trata de dos casos prácticamente idénticos para los que el Juez emitió dos resoluciones iguales: Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago y Joe Sanfelippo Cabs, Inc. v. City of Milwaukee. Traducción libre del siguiente texto: “The plaintiffs’ contention that the increased number of permits has taken property away from the plaintiffs without compensation, in violation of the constitutional protection of property, borders on the absurd. Property can take a variety of forms, some of them intangible, such as patents. But a taxi permit confers only a right to operate a taxicab (a right which, in Milwaukee, may be sold). It does not create a right to be an oligopolist, and thus confers no right to exclude others from operating taxis”

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Neutralidad de Red: la FCC gana este round

Si han leído lo que publiqué sobre el tema en este mismo blog, ya saben que no soy fan de la “neutralidad de red”. Creo que puede ser perjudicial para el consumidor en la medida que puede impedir que los proveedores del servicio de internet administren de la mejor manera los distintos tipos de tráfico; ello puede afectar la calidad del servicio. Además, creo que podría reducir los incentivos para invertir en mantener o renovar la infraestructura de telecomunicaciones. Eso también nos “pasará factura” en el futuro.

Web MZ Post Net Neutrality (iII)

En el Perú, la propuesta del Osiptel todavía no ha sido aprobada a pesar de que ya pasó largamente el plazo para presentar comentarios. Espero, sinceramente, que se hayan desanimado. En cualquier caso, es importante seguir lo que pasa en Estados Unidos; no sólo porque dicho país es donde se originó la teoría y el movimiento a favor de la neutralidad de red, sino porque muchos de los modelos regulatorios adoptados en dicho país luego son importados a otras latitudes.

En recientes semanas, ha habido un desarrollo importante sobre el tema: la Corte de Circuito de Washington, D.C. ha dado “luz verde” a la última versión de la regulación de neutralidad de red promulgada por la Federal Communications Commission (FCC), la Internet Order de 2015[1]. Esto es importante porque antes, hasta dos veces, la misma Corte había inaplicado sendos intentos del FCC por aplicar la neutralidad de red. La primera vez, en 2010, porque los “principios” del FCC no eran propiamente una regulación, sino solo lineamientos; y la segunda vez, en 2014 porque se consideró que dicha agencia no podía regular la banda ancha como un servicio público[2] sin antes clasificarlo como tal[3].

Es importante desde el punto de vista legal si el servicio de acceso a internet es un “servicio público” o un “servicio de telecomunicaciones” (en contraposición a un mero “servicio de información”, como fue calificado antes, clasificación que implica una regulación más “light”); porque ello permite al FCC regularlo más; regularlo “de la forma más intensa posible” tal como pidió el presidente Barack Obama. Eso es precisamente lo que hizo esta agencia antes de emitir su nueva Internet Order.

Legalmente, esta clasificación podría (podría, ojo) tener sentido. La Ley de Telecomunicaciones en Estados Unidos define a un servicio de telecomunicaciones como la “transmisión de información entre dos puntos especificados por el usuario, de información escogida por el usuario, sin modificarla”. El internet, en efecto, podría encajar en esta definición.

El problema está en las consecuencias. Esta regulación, la que aplica a los servicios de telecomunicaciones, es regulación pensada en los típicos monopolios naturales, como la telefonía fija. En consecuencia, no tiene sentido aplicar esta regulación a los servicios de internet, que son razonablemente competitivos.

Pues bien, la Corte de Circuito ha declarado (mayoría 2 a 1) como válida la reclasificación de los servicios de internet como servicios de telecomunicaciones. Esta reclasificación incluye, tal como destaca Clyde Wayne Crews, a los servicios móviles de internet. Si bien en el caso del internet fijo pueden haber casos de monopolios a escala local; en el caso del internet móvil quedan menos dudas de que es competitivo.

La mayoría de la Corte, como señala Hal Singer, renunció a su deber de hacer un análisis de razonabilidad de la regulación, sino que aplicó la denominada “Deferencia Chevron” para darle una presunción de legitimidad, por su expertise, al criterio de la agencia:

“Fundamentalmente, no ‘nos preguntamos si la decisión del organismo es sensata como un asunto de políticas públicas; de hecho, estamos prohibidos de sustituir el juicio de la agencia por el propio’. Tampoco nos preguntamos si ‘algunos o muchos economistas desaprobarían el enfoque [de la agencia]’ porque ‘nadie se sienta como un panel de árbitros en una revista económica’, sino como un panel de jueces generalistas obligados a deferir ante el juicio razonable de un organismo que actúe en virtud de la autoridad delegada por el Congreso”[4].

Esto es una muy mala señal para el FCC: le da la autoridad de regular el internet u otros servicios de comunicaciones sin necesidad de ajustarse a un criterio económico. ¿No hay que demostrar que existe poder de mercado para sancionar una determinada práctica? ¿Ni el efecto anticompetitivo? ¿No hay que demostrar que existe una falla de mercado? ¿Bastan las buenas intenciones? Es es precisamente lo que no hace el OSIPTEL en su proyecto y debería hacer: demostrar qué falla de mercado justifica la neutralidad de red.

Esperemos que las instancias judiciales estadounidenses no renuncien a su deber de hacer un control efectivo de la razonabilidad de las normas (el voto en discordia del Juez Williams[5] marca una línea a seguir en ese sentido).

[1] Report and Order on Remand, Declaratory Ruling and Order, 80 F.C.C.R. 19737 (2015). Disponible en: https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-15-24A1.pdf (visitado por última vez el 30 de noviembre de 2015).
[2] El término es en realidad “common carrier” que traduzco con cierta licencia como “servicio público”. Los conceptos no significan en estricto lo mismo, aunque para el tema aquí tratado, la clasificación como uno u otro tiene la misma consecuencia: la habilidad del Estado de imponer obligaciones de proveer el servicio o activo a terceros bajo ciertas obligaciones especiales: neutralidad, continuidad del servicio, entre otros.
[3] Ver: FAULHABER, Gerald. What hath the FCC wrought? En: Regulation, Summer 2015. pp. 50-53. Disponible en: http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2015/6/regulation-v38n2-1.pdf. Ver también la página 8 de la Decisión comentada: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf
[4] Traducción libre del original en inglés: “Critically, we do not inquire as to whether the agency’s decision is wise as a policy matter; indeed, we are forbidden from substituting our judgment for that of the agency.” Nor do we inquire whether “some or many economists would disapprove of the [agency’s] approach” because “we do not sit as a panel of referees on a professional economics journal, but as a panel of generalist judges obliged to defer to a reasonable judgment by an agency acting pursuant to congressionally delegated authority”. (Citas del original omitidas).
[5] A partir de la página 116 de la sentencia, disponible aquí: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf
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Europa, ¡deja en paz a Google! Libre competencia, motores de búsqueda y sistemas operativos

En 2010 escribí para Enfoque Derecho un artículo en el que explicaba por qué no necesariamente Google tenía posición de dominio en el mercado de buscadores de internet; y que, incluso si la tuviera, no tenía la obligación de ser neutral en sus sistemas de búsqueda. En ese momento, la Unión Europea anunció que estaba investigando cómo Google habría usado su buscador para orientar a los usuarios hacia sus propios servicios (por ejemplo, si tu googleabas el título de el último libro de Jonathan Franzen llevarte a Google Shopping antes que a Amazon, que sería la “mejor” opción).

Googleopoly

Imagen: https://boardgamegeek.com/thread/307602/googleopoly

Luego de más de cinco años de investigación y diversos ofrecimientos por parte de Google que la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea rechazó (la DG, el órgano encargado de perseguir las prácticas anticompetitivas en la Unión Europea) en 2015 se anunció que se iniciaría un proceso formal contra el gigante de búsquedas en internet.

En 2016, además, la DG inició una denuncia formal (la nota de prensa se puede consultar aquí) contra Google por supuestamente abusar de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para teléfonos móviles por imponer restricciones para el uso de su sistema operativo “Android”. Según la declaración de la DG, Google habría violado la normativa de libre competencia al:

  1. Requerir a los a los fabricantes de teléfonos pre-instalar las aplicaciones Google Search (herramienta de búsqueda) y Google Chrome (navegador) como condición para licenciarles otras aplicaciones;
  2. Prohibir a los fabricantes que vendan smartphones que funcionen con sistemas operativos basados en el código abierto de Android;
  3. Dar incentivos financieros a fabricantes y operadores de red (compañías de teléfono, por ejemplo) para pre-instalar Google Search en los equipos que vendan.

El caso puede clasificarse, en la jerga del Derecho de la Libre Competencia como uno de “atadura”: buscar apalancarse en la posición de dominio de un mercado (el de sistemas operativos o el de búsquedas) para consolidarla en otro mercado separado[1] pero relacionado (el de aplicaciones, el de búsquedas en aparatos móviles).

Para determinar que Google ha abusado de su posición dominante con esta atadura, obviamente, la DG ha asumido que tiene dicha posición. No hemos tenido acceso al análisis de la DG al respecto, pero la nota de prensa deja entrever que Google tiene posición de dominio en tres mercados separados; el de búsquedas en internet, el de sistemas operativos móviles y el de tiendas de aplicaciones para el sistema operativo Android; dado que tiene cuotas de mercado de más de 90% en cada uno de estos mercados (en Europa, ojo).

El caso es interesante, en primer lugar, porque la premisa de que Google cuenta con posición de dominio normalmente no es cuestionada. Es difícil, por cierto, e implica analizar información con la que no contamos y que además excedería el espacio de un post (si quieren profundizar en la metodología para determinar la posición de dominio, les sugiero hacer click aquí). No obstante ello, creo que hay factores importantes a tomar en cuenta para, por lo menos, discutir dicha premisa.

Una alta cuota de mercado, para empezar, no es un factor determinante para determinar la existencia de una posición de dominio. Incluso una empresa con un 100% de cuota de mercado (un monopolio en el sentido coloquial del término) puede no tener posición de dominio si el mercado es “contestable”. Según la “teoría de los mercados contestables” [2] cualquier aumento del precio[3] sobre el costo marginal es una “irresistible oportunidad de entrada” al mercado para otras empresas. Estas empresas son competencia potencial que debe ser tomada en cuenta al analizar la posición de dominio de nuestro supuesto monopolista.

En el caso de las plataformas de internet es importante considerar que aunque estas sean empresas con un liderazgo importante e incluso sean multimillonarias, el próximo gigante puede venir desde otro mercado (relacionado o no tanto); y las barreras de acceso al mercado son relativamente bajas. Google nació en el mercado de búsquedas pero hoy es mucho más que eso. Facebook fue creada por un estudiante con muy pocos recursos y en el 2007 algunos se preguntaban si “MySpace algún día perdería su monopolio” (muchos de ustedes ni recordarán que era MySpace). El mismo Facebook, aunque no sea un motor de búsqueda, constituye una amenaza competitiva para Google, ya que se está constituyendo en la “puerta” a través de la cual entramos a internet. Ahora “buscamos” menos y más bien accedemos a lo que nos comparten nuestros contactos.

En términos generales, lo que quiero decir es que en el internet los “monopolios” son más vulnerables de lo que eran en las industrias tradicionales. Los barreras de entrada que representan las regulaciones y enormes costos fijos son, en gran medida, menores. Algo parecido pasa con los sistemas operativos: cuando Google adquirió Android y entró al mercado de sistemas operativos para móviles por ejemplo, el dominio de Apple (iOS) y Blackberry era “indiscutible”. Hoy Blackberry está al borde de la desaparición.

En segundo lugar, y asumiendo por un momento que Google tiene posición de dominio; creo que también es interesante discutir los posibles efectos de un abuso de Google. ¿Están las conductas de Google causando un daño al consumidor? ¿Le están dando realmente más poder de mercado?

En el caso de los servicios de búsqueda, mi impresión es que no. Dado que existen otros servicios de búsqueda como Bing o Yahoo, la competencia está “a un click de distancia”. No existen, además, para los consumidores barreras significativas para cambiarse de motor de búsqueda: no pagamos una suscripción que nos “amarre” con alguno de ellos y todos están disponibles online.

Si Google tiene un “monopolio”, entonces, es debido a que ofrece un producto superior. La teoría señala que un monopolista competirá de forma “ociosa” y se limitará a extraer beneficios del consumidor sin mejorar sus productos. Esto no es cierto en el caso de Google. La empresa ha seguido innovando y mejorando su servicio. Hoy por ejemplo, allí donde antes nos ofrecía una mera relación de links, los resultados de búsqueda nos ofrecen información inmediata. Mientras escribía este post andaba de visita en Washington, DC. Al googlear “Washington DC zoo” Google no sólo me remitió a links con información sobre el zoológico, sino que me mostró directamente la dirección, las horas de funcionamiento, e incluso cuáles son las horas con mayor afluencia de público.

búsqueda panda

Pantallazo de búsqueda en Google. No sólo links, sino información relevante.

Claro, el hecho de que Google muestre cierta información de manera privilegiada es para algunos precisamente lo que facilita que dé un tratamiento favorable (discriminatorio, dirían) a cierto tipo de información.  [Esto podría ser, por cierto, un caso de protección al consumidor si se considera que debe existir transparencia sobre este tipo de prácticas; pero eso puede ser materia de otro post].

Como señala Joshua Wright, sin embargo, “el mero sesgo no es evidencia de algún daño anticompetitivo”. El daño debe ser probado con evidencia económica y debe ser un daño a la competencia y a los consumidores, no daño a otros competidores o websites. Google destaca y debe poder destacar ciertas webs porque son las que los consumidores prefieren. Y eso es procompetitivo, no anticompetitivo.

En el caso de las conductas relativas al sistema operativo Android, el tema es un poco más complicado, ya que se trata de mercados con mayores barreras de entrada. El usuario de un sistema operativo si puede tener mayores dificultades para cambiarse a otro. Dicho esto, hay que considerar que Apple y su sistema operativo (iOS) para iPhones constituyen una fuerte competencia para Android. Google tiene incentivos para mantener Android más “abierto” y no más cerrado. Abusar de su posición de dominio puede alienar a los desarrolladores de aplicaciones y a los consumidores; lo cual puede trasladar la demanda a Apple o incentivar a los productores de teléfonos a innovar en sus sistemas operativos propios (Windows Phone no parece por ahora competencia seria, pero pueden surgir otros similares).

Un punto interesante al que hace referencia Richard Cadman en el blog Competition Policy es que si Google es en efecto dominante en los dos mercados (sistemas operativos y búsquedas) ¿cuál es entonces el incentivo para la atadura?

No pretendo, por supuesto, llegar al extremo de que a Google/Android se le deje hacer en Europa “lo que le dé la gana”. Obviamente, si la empresa incurre en conductas realmente anticompetitivas deberá ser sancionada. Pero el enfoque debe ser el proteger a la competencia y a los consumidores; no a competidores que quieren un acceso más fácil a las plataformas diseñadas y promovidas por otras empresas más eficientes.

Si no hay evidencia de exclusión y de daños evidentes al consumidor, le pediría a la Comisión Europea que deje a Google (innovar y darnos un buen servicio) en paz.

P.S.: El maestro Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago y experto en plataformas de internet, se pregunta por qué la DG va tras Google y no tras Apple, que tiene un sistema operativo más “cerrado”: http://www.theverge.com/2016/4/25/11490452/why-eu-antitrust-google-android-not-apple

[1] Es importante el detalles de que los mercados sean separados porque si no la “atadura” de dos productos puede ser razonable y beneficiosa para el consumidor. No podemos hablar de una atadura, ene ese sentido, si el fabricante de un automóvil lo vende con una marca determinada de llantas o de faros.
[2] BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. En: American Economic Review. Vol. 72, No. 1. Marzo de 1982. pp. 4-5.
[3] Algunos de los servicios que Google (sus buscadores, por ejemplo) ofrece son “gratuitos” en el sentido de que no pagamos un precio monetario por acceder a ellos. Sin embargo, los anunciantes sí pagan por aparecer en los anuncios y nosotros los consumidores sí “pagamos” en términos de estar sometidos a más anuncios.
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Contra el “liberalismo brutal”

El proceso electoral despierta, debido a su polarización, lo peor de los peruanos. Racismo, clasismo y, en general, desprecio por “el otro” –que no reconocemos como igual–, son pan de cada día. Son ignorantes los votantes de izquierda; son ignorantes los votantes del sur; son ignorantes y/o corruptos los votantes del fujimorismo.

Web MZ post Liberalismo

Imagen: Fernando Vicente. Fuente: http://elpais.com/elpais/2014/01/24/opinion/1390564257_262878.html

Mucha de esa polarización se ha centrado en la superioridad de la economía de mercado sobre el socialismo (o viceversa), y en esa disputa también han proliferado las descalificaciones. Gente de todos los “bandos” ha caído en ese lamentable juego; pero personalmente me preocupa que varios autodenominados liberales lo hayan hecho, mostrando escasa o nula empatía por quienes reclaman una mayor intervención del Estado en la economía; o simplemente mayor Estado en funciones que incluso la ideología liberal reconoce. Se ha llegado a tildar a los votantes de izquierda de “ignorantes”, de querer un “puestito” en el gobierno, de “vagos”, de “anti-sistema”, de “comunistas” y hasta de “terrucos”.

Aunque creo firmemente en la superioridad de la economía de mercado sobre el socialismo como sistema de asignación de recursos; el liberalismo tendrá siempre una gran desventaja, sobre todo en un país como el nuestro, si no es empático (y en los izquierdistas uno generalmente sí encuentra empatía); y si no conecta con nuestra realidad.

Hace algunos meses, Jeffrey Tucker publicó un genial ensayo contra el “libertarismo brutal” (“Against Libertarian Brutalism”)[1] en el que, valiéndose de una analogía con una corriente arquitectónica (el “brutalismo”), critica al liberalismo que “reduce la teoría a sus más crudas y fundamentales partes, y aboga por la aplicación de esas partes en primer término. Pone a prueba los límites de la idea al deshacerse de toda elegancia, refinamiento, gracia y equipamiento. No le importa la causa mayor de la civilidad ni la belleza del resultado”[2].

Yo diría, en términos más simples que los de Tucker, que ponemos la idea por encima de las personas (sobre todo, de “el otro”); lo cual le quita todo el mérito a toda idea y a todo sistema de organización político o económico de la sociedad. Da la impresión, a juzgar por ciertas opiniones y comentarios, de que algunos liberales lo son no porque piensan que la economía de mercado nos conduce a una mejor sociedad; sino porque quieren proteger su propio status, incluso si eso implica aceptar situaciones injustas de pobreza, discriminación y desigualdad extrema.

No es este, por cierto, un llamado a un liberalismo que comprometa sus principios (la coherencia es importante, finalmente), pero sí a uno que sea empático, humilde y abierto a adoptar soluciones de compromiso.

El liberalismo debe ser empático. No sólo por razones elementales de decencia humana; sino porque eso ayudará a hacer su mensaje más sólido. Se me ocurre, por ejemplo, que al discutir el tema de la remuneración mínima vital, no basta explicar que genera desempleo o informalidad. Eso puede ser y es percibido como un mensaje que “toma más en cuenta los números que a la gente”. Hay que explicar que si se está en contra o se pide cautela al regular el sueldo mínimo es porque precisamente afecta a los más pobres, cerrándoles la puerta del mercado laboral. Los liberales debemos dejar claro que nos importa “el otro”.

El liberalismo debe ser humilde, incluso cuando sepamos (digo, cuando sea el caso, que no siempre lo es) más que el otro de economía o de políticas públicas. No olvidemos que uno de los argumentos para apostar por un sistema de libre intercambio tiene que ver precisamente con nuestra ignorancia sobre las necesidades y preferencias subjetivas del individuo. En palabras de Hayek (The Case for Freedom), “la posición en defensa de las libertades individuales descansa principalmente en el reconocimiento de nuestra inevitable ignorancia en lo que respecta a muchos de los factores de los que depende la consecución de nuestros objetivos y nuestro bienestar[3]. Esto implica aceptar (y saber explicar) que las soluciones liberales no conducen a un estado ideal de las cosas (ningún sistema lo hace), y que los mercados perfectos no existen. Esto implica, además, aceptar que en ocasiones las intervenciones en el mercado se justifican y hasta funcionan bien.

El liberalismo debe ser abierto a soluciones de compromiso. Debemos dejar claro, para empezar, que nos importan la democracia y las instituciones, y que respetamos los acuerdos a los que se llega en democracia incluso cuando se aparten del “modelo” liberal. Debemos dejar claro no estamos dispuestos a adoptar “atajos” hacia una sociedad más liberal. No podemos ser lo que Mario Vargas Llosa llama “logaritmos vivientes”, “dispuestos a hacer tales concesiones en el campo político a la extrema derecha y al neofascismo que han contribuido a desprestigiar las ideas liberales y a que se las vea como una máscara de la reacción y la explotación[4].

Por otro lado, como bien apunta Tyler Cowen, debemos aceptar que muchas veces la batalla por la libertad trae consigo, paradójicamente, más Estado[5]. Hay que aceptar que a veces las reformas liberales vienen “en paquete” con otras que no encajan en el recetario; o que a veces implican crear derechos o intervenciones estatales que en abstracto no nos parecen necesarias ni ideales[6].

Si no adoptamos estas tres actitudes, los liberales estaremos destinados a no salir de debates poco fructíferos y, por ende, a no avanzar la causa liberal. Estaremos, además, destinados a ser etiquetados como egoístas, individualistas o, peor aun, brutos.

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[1] No trataré en este post las diferencias entre liberalismo y libertarianismo. Baste por ahora aclarar que el análisis planteado por Tucker aplica también a los liberales.
[2] Traducción libre del siguiente texto: “It strips down the theory to its rawest and most fundamental parts and pushes the application of those parts to the foreground. It tests the limits of the idea by tossing out the finesse, the refinements, the grace, the decency, the accoutrements. It cares nothing for the larger cause of civility and the beauty of results”.
[3] Traducción libre del siguiente texto: “The case for individual freedom rests chiefly on the recognition of the inevitable ignorance of all of us concerning a great many of the factors on which the achievement of our ends and welfare depends”.
[4] VARGAS LLOSA, Mario. Liberales y liberales. Diario El País, 25 de enero de 2014. Disponible en: http://elpais.com/elpais/2014/01/24/opinion/1390564257_262878.html
[5] COWEN, Tyler. The Paradox of Libertarianism. 11 de marzo de 2007. Disponible en: http://www.cato-unbound.org/2007/03/11/tyler-cowen/paradox-libertarianism
[6] Se me ocurre, por ejemplo, el caso del matrimonio igualitario. Aunque lo ideal es que el Estado no regule el matrimonio, dado que lo regula para las parejas heterosexuales es necesario que lo regule también para las parejas homosexuales a fin de brindarles igualdad ante la Ley y la posibilidad de desarrollar su proyecto de vida más libremente.
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¿Puede Facebook “censurar” esta obra de arte?

Web MZ el origen del mundo
Imagen: “El origen del mundo”, del pintor francés Gustave Coubert. Fuente: http://www.elmundo.es/tecnologia/2015/03/05/54f8cc6422601de30a8b4573.html

Tranquilos, tranquilos, mi página no se volvió porno (¡aunque no haya nada de malo con eso!). En primer lugar, porque esto no es pornografía, es una obra de arte (aunque no exenta de controversia). Se trata de la pintura “El origen del mundo” (“L’Origine du Monde”) del pintor francés Gustave Courbet, que se expone nada menos que en el prestigioso museo D’Orsay de París. En segundo lugar, porque la foto viene al caso para discutir un interesante problema legal.

Sucede que hace algunas semanas, como relata este artículo de Motherboard, una corte de París declaró que Facebook debía reactivar la cuenta de un profesor parisino en su red social, desactivada en 2011, además de indemnizarlo con US$ 22,250. “Este es un caso de libertad de expresión y censura en una red social” (énfasis nuestro), declaró el profesor Frederic Durand-Baissas. “Si Facebook no puede ver la diferencia entre una obra maestra y una imagen pornográfica, nosotros los franceses si podemos”.

El caso generó dos discusiones legales. Una de ellas era la de la jurisdicción: ¿Puede una corte francesa ver el caso, pese a que los términos de servicio de Facebook señalaban como competente a una corte de Santa Clara, California (sede de Facebok)? La otra, más de fondo: ¿Tiene derecho Facebook a remover la imagen?

Según la corte antes citada, la respuesta a la primera pregunta es sí. Una Corte francesa puede declarar inválidos los términos de servicio de Facebook porque sería “muy abusivo” obligar a sus consumidores a demandar en los Estados Unidos de América. Me queda claro que la regulación francesa y comunitaria de las cláusulas abusivas puede perfectamente respaldar ese razonamiento legal. Desde un punto de vista de políticas públicas, sin embargo, resulta bastante discutible obligar a una empresa someterse a todas y cada una de las jurisdicciones en las que tiene usuarios (sobre todo en la época del internet). Ciertamente Facebook puede asumir dicho costo. ¿Podrá cada nueva plataforma o red social que entre al mercado? ¿No estamos acaso favoreciendo a las empresas incumbentes con esta regla? Se puede argumentar que el costo es igual de irrazonable para los consumidores. La gran diferencia es que el consumidor sí se estaría sometiendo voluntariamente a dicha jurisdicción (así como yo me sometí a las condiciones de WordPress para abrir esta página. Si tenemos algún problema deberé demandarlos en San Francisco).

En cuanto a la posibilidad de que Facebook remueva una imagen conteniendo desnudos de su red social, la corte francesa todavía no se pronuncia.

¿Qué creo yo? Creo que en primer lugar, debe quedar claro que este no debe ser considerado un caso de censura. Como comentaba en este post anterior, el término censura sólo debe ser aplicado allí donde el Estado (o quizá un privado, ejerciendo violencia o amenaza de violencia) limite nuestra posibilidad de expresarnos. Que un privado nos quite dicha posibilidad sólo en el foro, red o recinto de su propiedad no afecta nuestra libertad de expresarnos, pues podemos ejercerla en otros foros.

Tal Robert Tracinski señala en este buen artículo en The Federalist en el que critica el “Consejo de Confianza y Seguridad” creado por Twitter a fin de suspender cuentas que contengan lenguaje de odio u ofensivo: “tanto desde el punto de vista legal como filosófico, este no es un asunto de libertad de expresión o censura. Censura es lo que pasa cunado un gobierno te impide expresar tu opinión. Pero servicios de internet como Twitter, Facebook o Reddit son redes privadas que tienen derecho a fijar sus propias reglas”[1].

Personalmente, estoy en desacuerdo con que Facebook impida colgar cuadros como “El Origen del Mundo” (o estás nalgas, para tal caso). Pero este es un caso que se tiene que resolver en función a los propios términos del servicio. No podemos, sin más, pasar por alto lo que el consumidor y Facebook contratan. Es importante que una red social como Facebook tenga el derecho de determinar las reglas de acceso a su propia plataforma. Ella, finalmente, está en mejor posición de determinar qué tipo de contenidos pueden ser ofensivos para sus otros usuarios. Incluso, puede haber temas de seguridad y privacidad involucrados (piensen en las tácticas usadas por los pedófilos por ejemplo). Facebook tiene que hilar fino para lograr un equilibrio entre seguridad, privacidad y “decencia” en su red, por un lado, y el riesgo de molestar a usuarios con una sensibilidad artística más liberal. Creo que inclinarse por un lado u otro de algunas zonas grises no debe ocasionarles problemas legales.

Según los términos de servicio de Facebook (versión al 30 de enero de 2015) los usuarios no deberán publicar “contenido que contenga lenguaje que incite al odio, resulte intimidatorio, sea pornográfico, incite a la violencia o contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada”. Hasta aquí el caso parecería claro. No desnudos. Sin embargo, también encontré estas “normas comunitarias”, según las cuales: “(sí) permitimos fotografías de pinturas, esculturas y otras obras de arte donde se muestren figuras desnudas”.

Puede argumentarse que el concepto de arte es subjetivo; pero creo que Facebook va a tener difícil  argumentar –sobre todo en Francia- que la obra de Courbet “no es arte”.

Ahora bien, si los términos de servicio de Facebook fueran más claros, en el sentido de que no permiten ningún tipo de desnudos en su red; una Corte no debería obligarlos a que los mantengan en línea. No podemos obligarlos (no legalmente, al menos) a que no sean conservadores. Así, desincentivamos el surgimiento de redes alternativas que sean un poco más “open mind”.

Sí podemos, sin embargo, ser activos como consumidores y presionar por cambios allí donde nos parezca que algunas redes son demasiado recelosas con sus filtros.

[1] Traducción libre del siguiente texto: As both a legal and philosophical issue, this is not a matter of freedom of speech vs. censorship. Censorship is what happens when a government prevents you from expressing your opinion. But Internet services like Twitter, Facebook, or Reddit are privately run networks and entitled to set their own rules”.
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