El caso “Google Search” en Estados Unidos: contexto, análisis crítico y potencial impacto

Publicado el 28 agosto, 2026 por Mario Zúñiga

El caso “Google Search”[1] en Estados Unidos de América es probablemente el caso de libre competencia más importante de los últimos años (e incluso décadas). Además, creo que ofrece valiosas lecciones tanto para la aplicación de la legislación de libre competencia como para el diseño de políticas de competencia (entre ellas, el debate sobre una potencial regulación ex ante) en mercados digitales; así que vale la pena dedicarle un post (al menos para comenzar), de paso que retomamos este abandonado blog (como siempre, pueden seguir lo que he estado escribiendo en “Truth on the Market” aquí).  La idea de este post es dar al lector una primera aproximación al caso. Puede ser muy útil para estudiantes de Derecho o Economía, interesados en mercados digitales o incluso para expertos que todavía no conocen los pormenores del caso (pero si se dedican a esto, recomiendo mucho leer las dos sentencias del caso completas).

Una de las razones por las que el caso es relevante es que, para algunos, ha marcado un “antes y un después” en la aplicación de las normas de libre competencia. La decisión sobre el fondo del caso en primera instancia emitida en agosto de 2024 por la Corte de Distrito del Distrito de Columbia y firmada por el Juez Amit Mehta, determinó que Google en efecto tenía posición de dominio (“monopoly power” en términos de la legislación estadounidense) en el mercado de servicios de búsqueda generales en internet, y que había abusado de dicha posición al celebrar ciertos contratos de distribución que tuvieron un efecto anticompetitivo. El fallo fue celebrado con bombos y platillos por muchos —sobre todo desde aquellas trincheras en las que se pide un enforcement más estricto de la legislación de libre competencia y se habla de las “big tech” como una amenaza no sólo a la competencia, sino también a la democracia—, como un “gran hito” para la política de competencia. Jonathan Kanter, quien en ese entonces lideraba la División de Libre Competencia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América (el DOJ), llegó a decir que el caso era “el Monte Rushmore de los casos de libre competencia”.

Imagen: Brands Martini

Se llegó a afirmar en ese momento, que se trataba de “la primera decisión de libre competencia en la era moderna del internet contra un gigante tecnológico” y “que era probable que influenciara otras demandas de libre competencia del gobierno contra Google, Apple, Amazon y Meta”. Ambas afirmaciones son discutibles, por decir lo menos. La primera, porque como explicamos en un artículo publicado con Geoffrey Manne en Jota (en portugués) ha habido múltiples procesos de libre competencia y resoluciones de agencias de competencia contra empresas “big tech”, incluidos bloqueos exitosos de fusiones y litigios ganados por el gobierno en Estados Unidos de América. Las autoridades de competencia fuera de Estados Unidos (particularmente en Europa) han presentado (y ganado) numerosas demandas contra estas empresas (Apple, Amazon y la propia Google, por ejemplo). La segunda, porque la conclusión de que Google tiene un monopolio en el mercado de búsqueda no debería ser sorprendente ni particularmente reveladora en 2024[2]. Esta decisión, sin desmerecer su relevancia ni la calidad del fallo, no debería tener repercusiones en otros casos porque, para empezar, la posición de dominio se define caso a caso según el tipo de conducta, el mercado relevante, los agentes involucrados, y la jurisdicción, etc. Por otro lado, el hecho de que Google tenga posición de dominio no significa que su conducta sea necesariamente anticompetitiva.

Allí precisamente es donde creo que falla la decisión sobre el fondo: como explicaré en detalle más adelante, el estándar de análisis que el juez aplica en el caso (“razonablemente capaz” de afectar la competencia) a la conducta de Google no es el adecuado para casos de abuso de posición de dominio. Por ello, creo que el caso no debe ser un ejemplo a seguir para otras jurisdicciones, más allá de que la decisión del juez Mehta (o ambas decisiones, si consideramos también su decisión sobre los “remedios” del caso)[3] es bastante razonada, rigurosa y bien escrita, y considera los argumentos de ambas partes de manera bastante equilibrada. La segunda decisión, además, es una buena muestra de la “humildad regulatoria” que creo que los jueces, legisladores, reguladores y agencias de competencia deberían mostrar siempre.

1. ¿De qué trata el caso? ¿En qué contexto histórico y político se desarrolla?

El caso se refiere a los acuerdos que Google celebraba con fabricantes de aparatos (teléfonos celulares o iPad, tales como Apple o Samsung) o con operadores de navegadores de internet (como Mozilla, que produce Firefox) para configurar a “Google Search” como su motor de búsqueda predeterminado en dichos puntos de acceso y, en el caso de los fabricantes que utilizan Android como sistema operativo, también como explorador o app especializada de búsqueda predeterminada o incluso como la “barra de búsqueda” en la pantalla de inicio[4] (ver Gráfico 1).

Gráfico 1

Fuente: demanda de la División de Libre Competencia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América

Es importante, de entrada, aclarar la naturaleza de estos acuerdos y su alcance: el compromiso de las contrapartes de Google era sólo que su motor de búsqueda sea el predeterminado. El acuerdo no establecía una exclusividad. Esto lo preciso porque en el caso se ha hecho referencia al término a secas o también a una supuesta “exclusividad de facto”. Lo cierto es que la exclusividad, en estricto sentido, implicaría una “sanción” (resolución contractual o pérdida de un descuento, por ejemplo) ante el uso de un motor de búsqueda o aplicación rival. En este caso, los usuarios podían (y pueden) modificar las configuraciones de sus productos para cambiar de motor de búsqueda o instalar navegadores con otros motores de búsqueda.

Lo que sí establecían estos acuerdos era una posición preferente o “por defecto” (default): es decir, la aplicación y el motor de búsqueda vienen instalados “de fábrica” o por defecto cuando el usuario descarga el navegador. Esta posición preferente, obviamente, sí era exclusiva (si no, no sería preferente). Como contraprestación por esta posición preferente, Google compartía sus ingresos de publicidad. En el caso de Apple, en particular, el pago puede haber superado los 20 mil millones de dólares anuales.  

Según el DOJ, estos acuerdos impedían a Microsoft Bing (y otros motores de búsqueda generales) competir de forma efectiva, ya que los usuarios rara vez cambian el motor de búsqueda predeterminado. Por ello, el DOJ demandó a Google, por presuntamente mantener ilegalmente su posición monopólica en los mercados de servicios de búsqueda general, publicidad asociada a búsquedas y publicidad textual en servicios de búsqueda general, principalmente mediante los acuerdos antes descritos.

2. La decisión sobre la responsabilidad: elementos básicos y estándar legal para los casos de abuso de posición de dominio

Como en todo caso de abuso de posición de dominio, para determinar si Google ha incurrido en dicha infracción, debemos responder tres preguntas. Primero, si Google tenía posición de dominio —o poder monopólico, en la terminología estadounidense— en los mercados relevantes para el caso. Segundo, si los acuerdos que le permitían ser el motor de búsqueda predeterminado constituían una conducta exclusoria, es decir, si eran aptos para restringir indebidamente la competencia y no sólo el resultado de la competencia por la preferencia de distribuidores y usuarios. Tercero —y esta quizás es la pregunta más importante para efectos de la aplicación de la legislación de libre competencia—, si esos acuerdos causaron, o al menos contribuyeron de manera significativa, al mantenimiento del poder monopólico de Google al privar a rivales como Bing de canales eficientes de distribución y de la escala necesaria para competir más eficazmente. Dicho de otro modo, la cuestión no es simplemente si Bing tuvo una mala performance, sino si esa mala performance fue consecuencia de la conducta impugnada y no de factores independientes, como diferencias de calidad, monetización, inversión o estrategia comercial.

La decisión sobre la responsabilidad respondió afirmativamente a las tres preguntas. Mi tesis es que la respuesta de la corte a la primera pregunta es razonable, pero su conclusión respecto de la segunda y tercera preguntas es discutible.

Respecto a la posición de dominio, en el pasado he sido escéptico sobre el hecho de que Google tenga en efecto tal posición. Creo que era una posición defendible con la evidencia disponible en el momento: Google tenía, luego de algunos años en el mercado, una clara posición de liderazgo y una alta cuota de mercado. Además, el mercado móvil no era tan importante como lo es ahora y la competencia estaba siempre allí “a un clic de distancia”. Sin embargo, más allá de que la competencia siga estando allí (Bing o DuckDuckGo son opciones reales más allá de su cuota de mercado menor); la empresa fundada por Larry Page y Sergey Brin ha tenido durante mucho tiempo una participación de mercado extremadamente alta en el mercado de búsquedas generales en Estados Unidos de América. No es la participación de mercado per se (que siempre digo que interpretada aisladamente es un indicador engañoso de posición de dominio), sino el hecho de haberla mantenido por tanto tiempo, sin el ingreso al mercado de competidores que amenacen tal posición (¿hasta ahora?). Esta conclusión es independiente del juicio de valor sobre cómo Google ha mantenido dicha posición.

Eso nos lleva precisamente a la segunda y tercera pregunta, donde creo que el juez Mehta erra. ¿Por qué? Como ya hemos señalado, la decisión está muy bien escrita; es rigurosa y equilibrada. El juez Mehta analiza todos los hechos del caso y reconoce aquellos méritos de la empresa acusada de abusar de su posición de dominio, incluso cuando ello no soporta sus conclusiones sobre el caso.  Mehta señala expresamente que Google ha desarrollado un producto de alta calidad y valioso para los consumidores. Desde la introducción, se reconoce que:

“El buscador general ha revolucionado nuestra forma de vida. La información que antes tardaba horas o días en obtenerse, ahora se encuentra al instante en internet gracias a un buscador general. Estos buscadores utilizan potentes algoritmos para lograr resultados que parecen mágicos. Ingresa una consulta y el buscador general recuperará, clasificará y mostrará los sitios web que ofrecen la información exacta que el usuario busca en ese preciso momento. Y todo sucede en un abrir y cerrar de ojos.” (Decisión sobre el fondo, p. 1).[5]

La propia opinión sostiene que Google contrató ingenieros talentosos, innovó consistentemente y tomó buenas decisiones de negocio:

“Google no ha alcanzado el dominio del mercado por casualidad. Ha contratado a miles de ingenieros altamente cualificados, ha innovado constantemente y ha tomado decisiones empresariales acertadas. El resultado es el motor de búsqueda de mayor calidad del sector, lo que le ha valido a Google la confianza de cientos de millones de usuarios diarios.” (Decisión sobre el fondo, p. 1).

En ese sentido, el problema del fallo no es que ignore la “competencia por méritos”[6] de Google. El problema está en el estándar legal aplicado a la relación de causalidad entre la conducta imputada y el supuesto daño a la competencia. Según la Corte, es suficiente que la conducta atribuida a Google sea “razonablemente capaz de contribuir a que la empresa mantenga su monopolio”. Esto es lo que dice la decisión sobre el particular, citando la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito de D.C. en el caso Microsoft:

“La causalidad no requiere prueba de causa y efecto [but-for proof]. El demandante no está obligado a demostrar que, de no ser por la conducta excluyente del demandado, los efectos anticompetitivos no se habrían producido. Tal estándar crearía problemas sustanciales de prueba, ya que ‘ni los demandantes ni el tribunal pueden reconstruir con certeza un mundo sin la conducta excluyente del demandado’. ‘En cierta medida, el demandado sufre las consecuencias inciertas de su propia conducta indeseable’.” (Decisión sobre el fondo, p. 216).

Quizás a algunos esto parezca razonable, considerando lo difícil que es comprobar los efectos de las conductas en los casos de libre competencia. Sin embargo, este estándar es demasiado laxo, ya que no distingue entre conductas procompetitivas y anticompetitivas (o, incluso, hechos ajenos a las partes) que pueden contribuir a determinado resultado (la salida de un competidor, por ejemplo). Recordemos, en los mercados pueden actuar simultáneamente diversas fuerzas (distintos competidores, el Estado como regulador, etc.) y muchos resultados pueden ser multicausales. Quizás esto sea más fácil de transmitir con un ejemplo:

Dos restaurantes A y B compiten en un pequeño pueblo y A tiene un contrato de exclusividad con una cervecería, C. Asumamos que ambos restaurantes operan bajo las mismas condiciones de calidad y precio. Asumamos, luego, que la cerveza de C no tiene sustitutos cercanos. Si la evidencia nos muestra que cuando entró en vigencia la exclusividad en el suministro de cerveza se redujeron sustancialmente las ventas de B, y eso determinó su salida del mercado, podríamos decir que el contrato tuvo un efecto negativo sobre la competencia y los consumidores[7]. Pero ¿qué pasa en un escenario en el que A es un restaurante que tiene mejor infraestructura, una carta más variada, y una relación calidad-precio más valorada por el consumidor?

En este último caso, ¿podemos atribuir la salida del mercado de B al contrato de exclusividad? La exclusividad “pudo razonablemente ser la causa” de su salida del mercado. Pudo. Pero ¿lo fue realmente? Si no “separamos la paja del trigo” lo que estamos haciendo es castigar a los competidores más eficientes.  Un estándar de “capacidad razonable”, entonces, permitiría sancionar a empresas por conductas que no están teniendo en realidad el efecto anticompetitivo que se busca corregir.

Si este estándar se adoptase en otros casos en los Estados Unidos de América, y en otras jurisdicciones, conllevaría demasiados “errores de tipo 1”[8] o “falsos positivos”, con los perjuicios que ello representa para la competencia y los consumidores. En este blog, recordemos, seguimos al juez Easterbrook: al prohibir o sancionar conductas anticompetitivas, es preferible pecar por defecto que por exceso; ya que el daño que genera un “falso positivo” es mayor al que genera un “falso negativo”.  

Según el fallo, los contratos de Google con fabricantes de dispositivos, operadores móviles y navegadores son tratados y tienen el efecto de una exclusividad. El juez reconoce que los usuarios podían cambiar de motor de búsqueda y que los contratos no impedían estrictamente el acceso a Bing u otros motores. Sin embargo, concluye que, en las “condiciones reales del mercado”, la inclusión por defecto o “posición preferente” es tan valiosa que la falta de acceso al default equivale a una exclusividad y tuvo un efecto exclusorio.

Hay dos problemas con este razonamiento. Como explica Geoffrey Manne en un excelente análisis del fallo, el juez Mehta incurre en una lectura demasiado amplia de la decisión del caso Microsoft. Es cierto que en ese caso la Corte de Apelaciones sostuvo que bastaba demostrar que la conducta era “razonablemente capaz” de contribuir al mantenimiento del monopolio. Pero ello respondía a las circunstancias específicas de ese caso. Microsoft no estaba excluyendo a un competidor ya consolidado en el mercado de sistemas operativos, sino (supuestamente) a Netscape y Java, empresas cuya relevancia competitiva residía en su potencial para convertirse en una plataforma capaz de competir con Windows. De hecho, la propia Microsoft había identificado tempranamente el riesgo de que el navegador se convirtiera en una plataforma sobre la cual pudieran ejecutarse aplicaciones independientemente del sistema operativo (algo que ha pasado en alguna medida), lo cual le restaría a Microsoft la habilidad de controlar su propia plataforma. Pero claro, exigir prueba cierta de que Netscape habría llegado efectivamente a disciplinar el poder de Microsoft habría significado imponer una carga probatoria prácticamente imposible de satisfacer.

Pero los hechos del caso Google Search son distintos. Aquí Google está compitiendo contra rivales directos ya establecidos en el mercado, como Bing o DuckDuckGo; lo cual nos permite apreciar si en efecto se produjo un daño a la competencia. En este caso, hay evidencia suficiente de que Google debe su éxito a que ha sido el mejor buscador, mucha de ella mencionada incluso por el juez Mehta en su resolución. Mehta reconoce, en varios pasajes de la decisión que el motor de búsqueda es de una calidad superior a la de sus rivales: en la introducción, citada líneas arriba; al referirse a la calidad y reconocimiento de marca de Google (p. 33), al referirse a cómo Google ha usado sus economías de escala y la gran cantidad de data que recoge para mejorar la calidad de su producto (p. 35) o como ha integrado inteligencia artificial generativa para mejorar las búsquedas (p. 41). Como mi colega Dan Gilman resalta:

“Mehta no solo descubrió que Google había ganado cuota de mercado innovando, sino que además había continuado innovando. Es más, las pruebas presentadas en el juicio sugirieron que Apple y otras empresas compartían esta opinión. La sección de la opinión de Mehta sobre el desarrollo de productos comienza así: ‘Google es ampliamente reconocido como el mejor proveedor de servicios de Google disponible en Estados Unidos’. Para respaldar esta afirmación, cita, entre otros, testimonios de Apple, Mozilla, Motorola, T-Mobile y AT&T.”

Hay dos hechos que son bastante ilustrativos sobre el impacto competitivo de la posición preferente. Primero, Google tiene un 84% de cuota de mercado en computadoras “de escritorio” (incluyendo desktops y laptops). Como sabemos, la gran mayoría de esas computadoras utilizan el sistema operativo Windows y, por lo tanto, vienen con el navegador (Edge) y buscador (Bing) de Microsoft instalados por defecto. Pese a ello, la mayoría de los consumidores usa Chrome y Google. Segundo, en Europa, donde se implementó un remedio de “una pantalla de opciones” para que los consumidores escojan su motor de búsqueda, la cuota de mercado de Google sigue siendo del 96%. Es decir, allí donde el motor de búsqueda de Google no cuenta con la ventaja competitiva de la posición preferente, sigue siendo preferido por los consumidores.

Otro aspecto cuestionable de la sentencia es el hecho de que el estándar de “razonablemente capaz” es usado por Mehta respecto del daño a la competencia. En el caso Microsoft, tal estándar se utilizó para evaluar la causalidad una vez que ya se había probado el daño a la competencia. Como explican Ginsburg y Wong-Ervin:

“Solo cuando se demuestran efectos anticompetitivos (como lo exigen los casos Microsoft y Rambus) se aplica el criterio de causalidad de ‘capacidad razonable’ a las alegaciones de que una conducta excluyente eliminó una amenaza incipiente. Solo cuando se cumplen estas condiciones el gobierno puede evitar tener que demostrar que la amenaza competitiva se habría convertido en un competidor real de no ser por la supuesta conducta excluyente”. (p. 4).

Otro aspecto interesante de la Decisión es que el Juez se apoya en buena medida en las conclusiones del profesor Antonio Rangel, presentado por el DOJ como experto en economía conductual para concluir que “la configuración predeterminada de los motores de búsqueda genera un sesgo considerable y sólido hacia la opción predeterminada” y “[l]os efectos de la configuración predeterminada de los motores de búsqueda tienen un impacto mayor en los dispositivos móviles que en las computadoras personales”. Como ha comentado Dan Gilman, sin embargo, la evidencia que presenta es endeble y, más bien, los pocos experimentos realizados apuntan a una influencia relativamente menor de los “defaults”. Obviamente, los defaults generan un costo al consumidor; pero se trata, creo, de un costo superable. Si los competidores tienen un producto atractivo, una cantidad suficiente de consumidores lo probará.

3. La decisión sobre los remedios: una decisión mesurada y, ¿una nueva perspectiva sobre el fondo?

La decisión sobre remedios es, en mi opinión, más persuasiva —o, al menos, más prudente— que la decisión sobre responsabilidad. No porque todos los remedios ordenados sean necesariamente correctos. Algunos, como la obligación de compartir ciertos datos o facilitar sindicación de resultados, pueden generar problemas serios de diseño, privacidad, seguridad, e incentivos para inversión. Esta segunda decisión dejó a muchos de los que celebraron la decisión sobre el fondo decepcionados (ver aquí y aquí, para citar sólo dos ejemplos), debido a que rechaza los remedios más agresivos propuestos por el DOJ, incluyendo la desinversión (divestiture) del navegador Chrome (creado por Google), las pantallas de elección obligatorias y una prohibición completa de los pagos por posición preferente.

En su fallo, el juez Mehta enfatiza que no puede haber remedio sin una base fáctica suficiente y que la evidencia —o la falta de evidencia— fue decisiva para aceptar o rechazar medidas concretas. También recoge una advertencia institucional importante: los tribunales no deben aspirar al rol de planificadores centrales ni imponer decretos tan detallados que terminen reduciendo, en lugar de promover, la competencia. Como dije líneas arriba, creo que estamos ante un buen ejemplo de “humildad regulatoria”: aun después de encontrar una infracción, el remedio debe estar anclado en la teoría del daño probada, debe ser “administrable” y debe considerar posibles costos de error.

La “humildad regulatoria” del juez Mehta se aprecia, sobre todo, en la negativa a ordenar la desinversión de Chrome. Para algunos críticos, ése era el remedio necesario para “romper” el poder monopólico de Google. Pero una ruptura estructural de ese tipo habría sido totalmente desproporcionada, considerando cuál es la teoría del daño acogida en la decisión sobre el fondo. Los contratos cuestionados eran acuerdos que daban al motor de búsqueda de Google una posición preferente; Chrome es un producto integrado en un ecosistema más amplio y usado por cientos de millones de consumidores. Ordenar su venta habría requerido demostrar no sólo que la propiedad de Chrome era un fruto directo de la infracción, sino también que la separación generaría más beneficios a la competencia que costos. El juez no consideró que se contara con evidencia de ello.

Algo similar ocurre con la prohibición total de los pagos por posiciones preferentes. Si el problema era que los pagos de Google compraban una “exclusividad de facto”, una prohibición absoluta podía parecer razonable. Pero también podía dañar a terceros —por ejemplo, navegadores como Firefox, de Mozilla— que financian parte importante de su actividad con esos acuerdos. Además, si la verdadera razón por la cual Apple prefería Google era la calidad relativa del producto, prohibir pagos no necesariamente desplazaría a Google de esa posición preferente. El único efecto de esa medida, entonces, hubiera sido incrementar la rentabilidad de Google. Este punto nos demuestra precisamente por qué es importante probar la relación causal entre la conducta anticompetitiva imputada y el daño a la competencia: si no sabemos con suficiente precisión qué conductas afectaron significativamente la competencia, es difícil diseñar un remedio que corrija ese daño sin crear otros.

Pesó mucho en esta decisión sobre los remedios el “boom” de la inteligencia artificial generativa que tuvo como punto de partida el lanzamiento de ChatGPT en noviembre de 2022. Entre la decisión sobre responsabilidad y la decisión sobre remedios, el mercado cambió. ChatGPT, Perplexity, Claude, Gemini y otros productos empezaron a disputar, al menos para ciertos tipos de uso, la forma en que los usuarios buscan información. El juez Mehta reconoce expresamente que los productos de inteligencia artificial pueden cumplir funciones de recuperación de información similares a las de los motores de búsqueda generales, aunque también subraya que los motores de búsqueda y la inteligencia artificial generativa no son necesariamente sustitutos cercanos: son productos distintos, pero superpuestos. Pensemos, por ejemplo, en cómo planeamos un viaje. Antes podías “googlear” pasajes, hoteles o guías sobre la ciudad de destino. Hoy ChatGPT, Gemini o Claude te pueden armar el itinerario completo.

Creo que este enfoque es correcto. Se habla mucho en la actualidad de “competencia dinámica”, pero se suele utilizar más para respaldar teorías del daño que para reconocer amenazas competitivas reales. Los remedios de libre competencia suelen mirar hacia atrás: intentan corregir una conducta probada en un mercado definido en el pasado. Pero en mercados como los digitales, que cambian demasiado rápido, un remedio excesivamente estructural o rígido arriesga “congelar la foto” de un mercado que ya está siendo transformado por la innovación o nuevos usos. Si la búsqueda tradicional empieza a enfrentar presión competitiva de los asistentes de inteligencia artificial, motores de respuesta y agentes capaces de organizar información de maneras distintas, la intervención pública debe evitar distorsionar precisamente el proceso competitivo que podría disciplinar al incumbente.

No podemos asumir, de manera estática, que el mercado de búsqueda de 2020 será el mercado de información de 2030. La mejor política de competencia, en este contexto, no es la más agresiva; sino la que preserva opciones para los consumidores, permite la innovación y corrige las conductas comprobadamente dañinas, sin imponer o perpetuar un modelo de negocios específico.

La pregunta, por supuesto, es si esa prudencia en remedios no revela cierta incoherencia con la decisión sobre responsabilidad. Si el caso de fondo hubiera probado de manera clara que los contratos de default fueron la causa determinante de la exclusión de Bing, uno esperaría remedios más directos contra esos contratos y contra los mecanismos que supuestamente impidieron la competencia. Pero la propia moderación del Juez en la fase de medidas correctivas nos permite inferir que el tribunal reconoce, aunque sea implícitamente, que el mercado es más complejo: que hay preferencias de usuarios, diferencias de calidad, dependencia de terceros, costos de implementación y nuevas presiones competitivas que no encajan fácilmente en una narrativa simple de “Google pagó por posiciones preferentes y por eso nadie pudo competir”.

Conclusiones: para el caso, para el Derecho de la Libre Competencia y para los mercados digitales

El caso Google Search deja varias lecciones importantes. La primera es que, cuando se arma un buen caso —más allá de nuestras discrepancias y críticas—, este era un caso razonable, es posible proteger la competencia en mercados digitales sin necesidad de una regulación específica. Esto lo han demostrado también algunos casos en Latinoamérica y Europa. Escribí un artículo junto con Dario Oliveira explicando ello para el caso brasileño.  

La segunda lección importante, es que creo que las agencias de competencia deben prestarle más atención a la causalidad en los casos de abuso de posición de dominio. Pasa a menudo que cuando se halla que la empresa denunciada tiene posición de dominio, el hallazgo de la responsabilidad es casi dado por hecho. Pero el punto central en una investigación por abuso de posición de dominio es la conducta alegadamente anticompetitiva y su efecto causal sobre el proceso competitivo. En el caso Google Search, la decisión no demuestra con suficiente claridad que los contratos de default causaron la mala performance de Bing ni que, en ausencia de esos contratos, los rivales habrían alcanzado una escala significativa. Al apoyarse demasiado en el “poder del default”, el fallo confunde la preferencia del consumidor, la calidad del producto y la asignación eficiente de la distribución con la exclusión anticompetitiva.

La tercera gran lección de este caso es que los remedios importan tanto como el hallazgo de responsabilidad. La decisión de Mehta sobre remedios muestra una dosis saludable de humildad regulatoria: rechaza la ruptura de Chrome, evita una prohibición absoluta de pagos, exige base fáctica para remedios concretos y toma en cuenta la irrupción de la IA generativa. Esa cautela es especialmente relevante para mercados digitales, donde la competencia puede venir de productos adyacentes, tecnologías nuevas o modelos de negocio que no encajan en las categorías tradicionales del expediente.

Por todo ello, el caso no debería ser tratado como una plantilla a exportar a otras jurisdicciones. No es un “antes y un después” que autorice a copiar mecánicamente teorías de daño contra plataformas digitales. Es una decisión importante, sí, pero también una decisión con algunas deficiencias. El enforcement de las leyes de libre competencia es, por diseño, específico a los hechos: depende del mercado relevante, de la conducta concreta, de la evidencia disponible, de las alternativas reales de los consumidores, de las eficiencias y de la relación causal entre la práctica cuestionada y el daño competitivo alegado.

Para Latinoamérica, la principal enseñanza no debería ser que hay que “hacer nuestro Google case”. La enseñanza debería ser más modesta y, por eso mismo, más útil: los mercados digitales pueden presentar problemas reales de competencia, pero las autoridades deben resistir la tentación de reemplazar el análisis económico por teorías de daño “vendedoras” pero sin respaldo. La pregunta no es si una plataforma es grande, si sus contratos involucran millones o si sus rivales querrían condiciones “más justas”. La pregunta es si una conducta específica reduce la competencia en un mercado específico, mediante un mecanismo identificable, probado con evidencia y susceptible de ser corregido con un remedio proporcional. Si el caso Google sirve para recordarnos eso, habrá sido una contribución valiosa.

El caso todavía está siendo apelado (por ambas partes), así que seguro tendremos más que decir sobre el caso.

[1] Hay más de un caso de libre competencia abierto contra Google en los Estados Unidos y en el mundo. En este caso puntual me refiero al originado en la demanda interpuesta por al Departamento de Justicia (DOJ) de los EUA (y varios Estados) en 2020. Complaint, United States v. Google LLC, No. 1:20-cv-03010 (D.D.C. Oct. 20, 2020). Para un resumen bastante comprensivo de todos los casos interpuestos contra Google, sugiero revisar este post de Christian Berqvist.

[2] Como explico más adelante en la sección 2 de este post, en el pasado esto era algo más discutible. En 2024 creo que ya no lo era tanto. Aunque claro, esto puede cambiar a la luz de la irrupción de la inteligencia artificial generativa, como veremos en la sección 3.

[3] Al inicio del proceso, y a pedido de las partes, se dividió el proceso judicial en dos partes. Se tomaría una primera decisión sobre la responsabilidad o el “fondo” del asunto, es decir, en la que se determinaría si Google en efecto incurrió o no en un acto de “monopolización”; y una decisión sobre los “remedios” o medidas correctivas a aplicar si en efecto se hallaba responsabilidad.

[4] Una arista del caso tiene que ver con la plataforma de anuncios de Google, pero lo dejaré de lado al ser una pretensión que se desestimó.

[5] La traducción es libre en esta y las subsiguientes citas.

[6] Tengo un problema con este concepto/estándar del Derecho de la Libre Competencia, pero será motivo de otro post.

[7] En realidad, eso no sería suficiente, ya que es posible que la exclusividad no haya reducido ni lleve en el mediano y largo plazo a la reducción de la oferta total de cerveza (entonces el consumidor no se vería afectado). El objetivo de la política de libre competencia, recordemos, es proteger la competencia, no a los competidores. Pero para efectos del ejemplo, permítanme asumir esto también.

[8] Para los que no están familiarizados con este concepto, recomiendo este artículo de Richard Epstein.

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Una idea sencilla para reducir la extorsión municipal

Publicado el 16 junio, 2025 por Mario Zúñiga

Leí hace un par de semanas esta columna de María Cecilia Villegas y, conectándola con un libro que leí hace algunos años (The Republic of Beliefs. A new approach to Law & Economics, de Kaushik Basu[1]) y con dos herramientas utilizadas en políticas de libre competencia (los programas de clemencia y de recompensas), se me ocurrió una propuesta de reforma legal relativamente sencilla que podría ayudar a reducir la corrupción existente a nivel municipal.

Imagen: Vigilante.pe

La columna de Villegas describe en detalle una realidad que probablemente la mayoría conoce, pero de manera más general y superficial:

“No podemos seguir sin reconocer que tenemos un elefante en la cristalería y que existen muchas empresas que caen en la extorsión municipal, convirtiéndose en cómplices de un delito, pero también en cómplices de la degradación de las instituciones en el país.

¿Cómo operan estas redes de corrupción municipales? No vaya a creer que es el mismo alcalde quien se encarga de la gestión. De hecho, son funcionarios corruptos en todos los niveles o “asesores” que se encargan de extorsionar a las empresas para obtener pagos ilegales. Pero las redes operan de tal manera que, desde el alcalde hasta el último funcionario, se benefician con las coimas. Tomemos, por ejemplo, lo que ocurre en el sector construcción. Una empresa tiene un proyecto de desarrollo inmobiliario en un distrito determinado y tiene que presentar el proyecto a la municipalidad para su aprobación. Dependiendo del tamaño, se activa la red. Los funcionarios debidamente organizados comenzarán cuestionando el proyecto y solicitando un monto de dinero para otorgar la aprobación. Si la empresa se niega, inmediatamente se activan las observaciones y las demoras en las aprobaciones. Seguirán las recomendaciones de contratar a una empresa determinada, cercana al alcalde, para levantar las observaciones y, de no hacerlo, la municipalidad se encargará de seguir dándole largas a la empresa. Con ello, se perjudica el proyecto, a la empresa y a los inversionistas. Pero también a aquellas personas que decidieron comprar un departamento en planos.

El problema aquí es que son demasiadas las empresas constructoras que han incluido en sus costos de operación las coimas para “facilitar” las aprobaciones y permisos municipales. Desde Lava Jato, pocas cosas han cambiado. La coima está perfectamente institucionalizada perjudicando, además, a aquellas empresas que no quieren caer en actos de corrupción. Pero lo cierto es que ningún empresario o ejecutivo se ha atrevido a levantar la voz y denunciar las redes de corrupción y las extorsiones.”

Disculpen por la cita tan larga (léanlo completo), pero creo que la descripción vale la pena. Este detalle, además, coincide con mi experiencia (y la de varios colegas), ya sea como abogado de estudio, funcionario estatal o como investigador en think-tanks, conversando con empresarios locales. He escuchado más de un testimonio similar: empresas que han sido aproximadas por autoridades municipales para solicitarles “ayudas”, sugerirles “asesorías” o directamente pedirles coimas para poder aprobar sus trámites o autorizar su funcionamiento.

La descripción del artículo es muy clara; pero vale la pena recalcar algo: no se trata de empresas que han cometido un acto ilegal y que, siendo fiscalizadas, buscan evadir su responsabilidad. No. Estamos hablando aquí de empresas que solicitan algo que es plenamente legal, que es (cumplidos ciertos requisitos) su derecho; como obtener una licencia de funcionamiento, permisos para instalar infraestructuras o certificados de cumplimiento de ciertas condiciones (seguridad o impacto vial, por ejemplo). Por eso creo que es válido y preciso hablar de “extorsión” como lo hace Villegas. Las autoridades están actuando acá como delincuentes que, en vez de amenazarnos con violencia, nos amenazan con usar su poder político y legal para quitarnos derechos.

Es por ello que en Republic of Beliefs (pp. 9-10), Basu se refiere a este tipo de cobros como “soborno extorsivo”[2]. Describe la realidad en su país natal, la India, en la que hay amplia de evidencia de este tipo de cobros para entregar a las personas comida subsidiada que les corresponde recibir en el marco de programas sociales, en el otorgamiento de licencias de conducir y declaraciones de impuestos. Para Basu, algo que no ayudaba a combatir la corrupción es que la Ley trata tanto al solicitante como al pagador del soborno como igualmente culpables. Eso genera un incentivo perverso para no reportar el soborno[3].

Basu propuso entonces cambiar la Ley para que el pago de un “soborno extorsivo” no sea considerado ilegal. La reforma propuesta por Basu no fue finalmente aprobada (y, la verdad, creo que está bien); pero creo que el economista indio tiene un buen punto: hay que dar mejores incentivos a los ciudadanos extorsionados para que denuncien a las autoridades que los extorsionan. Hay que “desalinear” los incentivos entre ambos actores.


Vale la pena preguntarse, entonces, ¿por qué las empresas no denuncian a las municipalidades en el Perú? Creo que no necesariamente les falta compromiso con el país o valentía, sino que no tienen incentivos para hacerlo. Denunciar no sólo les puede generar el riesgo de una sanción penal, sino que además los enfrenta directamente con una autoridad con la que tienen que seguir lidiando permanentemente.

¿Cómo podríamos que los empresarios denuncien más estos casos? No hay que inventar la pólvora. Para minimizar el riesgo de sanciones penales a los denunciantes, podríamos implementar un “programa de clemencia”[4] o de “colaboración eficaz” para las empresas o ciudadanos que consideren han sido extorsionados por autoridades municipales, de modo tal que los fiscales podrían exonerar de responsabilidad (o reducir la sanción) a quien otorgue evidencia concreta de coimas extorsivas. Esto incrementaría la detección de este tipo de casos, lo cual reduciría la sanción esperada (que hoy ya existe en el Código Penal) y reduciría efectivamente la incidencia de este tipo de prácticas. Esto ni siquiera requeriría una reforma legal, puede hacerse con el marco legal vigente (de la colaboración eficaz). Pero se requiere ponerlo en práctica: asignar recursos y tener la decisión política de proceder en ese sentido.

Además, para evitar el litigio directo de las empresas, podría implementarse un sistema de recompensas que permite a personas no involucradas directamente en el pago de una coima pero que han sido testigos de ésta. Esto reduciría el riesgo de generar una “mala relación” con el gobierno local de su jurisdicción que muchas veces impide las denuncias.

Estas reformas, por supuesto, tendría alguna posibilidad de funcionar sólo si se crea una fiscalía especializada con recursos e incentivos para investigar y armar casos sólidos contra los sobornos extorsivos. Sería vital, aquí la acción de oficio de esta autoridad, complementada incluso por “denuncias informativas” de los administrados. Esta fiscalía, además, debería trabajar estrechamente con la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Allí donde hay barreras, hay también margen para la discrecionalidad y, por ende, para la extorsión.

El nuevo titular del ministerio de Economía y Finanzas ha señalado que el Gobierno mantendrá su política de simplificar procedimientos y promover la inversión. Creo que la pequeña reforma aquí sugerida podría encajar en ese esfuerzo.

Otra reforma importante, por supuesto, sería modificar, desde la Constitución hasta normas de rango legal, las facultades regulatorias de los gobiernos locales, en aras de limitar los ámbitos que pueden regular y uniformizar sus procedimientos. La posibilidad de extorsión nace también de la altísima discrecionalidad existente en dichos procedimientos. Pero eso será motivo de otro post (o varios).

[1] Cabe precisar que no comparto el “nuevo enfoque” que propone Basu para el Análisis Económico del Derecho, pero ciertamente es una lectura retadora e interesante.

[2] Basu usa el término en inglés “harrasment bribe”.  

[3] “While looking into the problem I learned that, according to the Indian law, namely, the Prevention of Corruption of Act, 1988, the taker and the giver of bribes are treated as equally guilty. It was then easy to see one reason why bribery was so pervasive in India. Once a bribe had been paid, the interests of the bribe giver and the bribe taker were completely in alignment. If they were caught, both would be fined or jailed. Little wonder then that the bribe giver and the bribe taker in India collude to hide the bribery after the fact.” pp. 9-10.

[4] Explico brevemente cómo funcionan en este post y este post.

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Europa destruye el “jardín amurallado” de Apple: ¿vale la pena?*

Publicado el 26 mayo, 2025 por Mario Zúñiga

La decisión de la Comisión Europea de hace un mes, en virtud de la cual se impuso una multa a Apple por infringir las disposiciones que prohiben las reglas “anti-steering”[1] del Reglamento de Mercados Digitales (DMA, por sus siglas en inglés), es solo el último paso en una serie de intentos por abrir la el sistema operativo de Apple (iOS) en aras de una supuesta mayor “equidad” y “contestabilidad”.

Hace un año escribí un post invocando a la Comisión no romper el “muro” que Apple había erigido alrededor de su ecosistema. Pero esta decisión nos termina de dejar claro que la Comisión ya no se conforma con regular el ecosistema de Apple: quiere transformarlo definitivamente, quiere en efecto romperlo y convertir este “jardín amurallado”[2] en una especie de bien público. Como expresó la ex comisaria de Competencia Margrethe Vestager: “[un] objetivo de la DMA [es] abrir ecosistemas cerrados para permitir la competencia en todos los niveles”.

MS TECH/UNSPLASH

Lamentablemente, este resultado podría tener consecuencias negativas para los consumidores. Aunque la transformación que busca la Comisión podría reducir las barreras de entrada para algunos competidores en el corto plazo, también podría socavar la privacidad y seguridad del usuario; debilitar los incentivos para invertir en plataformas, aplicaciones y dispositivos similares; e incluso disuadir a las empresas de ofrecer sus servicios en Europa.

Decisiones recientes contra Apple

En el último año, la Comisión ha adoptado varias decisiones de alto perfil, tanto en virtud del Derecho de la Libre Competencia “tradicional” (en estricto, aplicando el Artículo 102 del Tratado de Formación de la Unión Europea o “TFUE”) como en virtud de la DMA, que restringen la posibilidad de operar plataformas “cerradas” y/o verticalmente integradas, promoviendo un modelo regulatorio que prioriza el acceso de terceros y el trato “igualitario”. Los tribunales europeos también parecen respaldar esta prioridad, como comenté en mi análisis del reciente caso Android Auto.

Quizá ninguna empresa ha sido objeto de una ofensiva regulatoria tan intensa como Apple:

En marzo de 2024, la Comisión multó a Apple con 1.800 millones de euros por presuntamente abusar de su posición dominante en el mercado de distribución de apps de música en streaming para usuarios de iPhone y iPad. La conducta supuestamente abusiva consistió en imponer cláusulas “anti-steering” para impedir que apps como Spotify redirigieran a los usuarios hacia opciones de pago fuera del ecosistema Apple. La Comisión argumentó que estas cláusulas perjudicaban a los consumidores al impedirles tomar decisiones informadas y eficaces sobre dónde y cómo suscribirse a estos servicios.

    Como ha explicado Lazar Radic, el caso es, por decir lo menos, cuestionable. No solo la Comisión cambió su teoría del caso tras años de investigación, pasando de una teoría exclusoria a una explotativa cuando no pudo probar daños anticompetitivos; sino que, incluso bajo esta última teoría, nunca se pudo demostrar que los consumidores estuvieron impedidos de contratar servicios de streaming de música por fuera del sistema operativo de Apple. (De hecho, eso es lo que ha hecho Spotify siempre para evitar pagar comisiones a Apple, nos obliga a pagar la subscripción fuera del ecosistema Apple; lo cual no impide luego disfrutar del servicio en un iPad o un iPhone).

    En julio de 2024, la Comisión aceptó los compromisos de Apple para abrir el acceso a su tecnología de “comunicación de campo cercano” (“near field commmunication” o “NFC”), que permite el funcionamiento del servicio “Apple Pay”. Tras una investigación preliminar, la Comisión concluyó que Apple abusó de su posición dominante al reservarse el acceso a la tecnología NFC en iOS, negándosela a desarrolladores rivales de billeteras digitales. Esto constituiría una infracción del artículo 102 del TFUE.

    Más recientemente, la Comisión adoptó dos decisiones en el marco de los “procedimientos de especificación” de la DMA, estableciendo “las medidas que Apple debe tomar para cumplir con ciertos aspectos de su obligación de interoperabilidad”.

      La primera decisión se refiere a la interoperabilidad de dispositivos de terceros como relojes inteligentes, audífonos y televisores. La Comisión exige que Apple proporcione a estos dispositivos acceso mejorado a funciones del iPhone (como notificaciones o tecnologías de conexión como Bluetooth y Wi-Fi). En otras palabras, la Comisión quiere que unos audífonos “JBL” o “Bose” funcionen igual de bien con iPhones que los “AirPods” de la propia Apple. Aunque esto podría parecer beneficioso para el consumidor en el corto plazo, también socava la capacidad de Apple para diferenciar sus productos y afecta negativamente los incentivos para el desarrollo de nuevos dispositivos.

      La segunda decisión busca mejorar la “transparencia y eficacia del proceso que Apple diseñó para desarrolladores que deseen interoperar con funciones del iPhone y iPad”. Como parte de esta decisión, Apple deberá “poner a disposición de todos los desarrolladores, al mismo tiempo, todas las soluciones de interoperabilidad desarrolladas a partir de solicitudes individuales”. Además, “todas las soluciones de interoperabilidad desarrolladas por Apple deberán ser igual de eficaces que aquellas que Apple utiliza para sus propios servicios y hardware”.

      Y más recientemente, el 22 de abril, la Comisión impuso a Apple una multa de 500 millones de euros por infringir nuevamente las normas que prohiben el anti-steering de la DMA. Según la decisión, “los desarrolladores de apps no pueden beneficiarse plenamente de los canales de distribución alternativos fuera de la App Store”. Las similitudes con el caso de apps de música son evidentes, lo que plantea válidas preocupaciones sobre una posible infracción al principio ne bis in idem, dada la superposición entre la DMA y la normativa de competencia.

        Analizadas en conjunto, estas cinco decisiones/casos revelan una estrategia coherente y cada vez más agresiva para desmantelar el “jardín amurallado” de Apple a favor de un ecosistema más abierto. Pero, como se explica a continuación, una mayor apertura no siempre beneficia a los consumidores. Esta “cruzada regulatoria” de la Comisión podría hacer más daño que bien.

        Los “jardines amurallados” pueden ser deseables

        Contrario a lo que se suele pensar, un “jardín amurallado” puede beneficiar a los consumidores.

        Las intervenciones regulatorias para abrir estos ecosistemas pueden reducir barreras de entrada y beneficiar a ciertos competidores (como Spotify o Epic, que podrán ahora “bypassear” el sistema de pagos de Apple). Los consumidores, por su parte, podrían ver beneficios inmediatos como un mayor acceso a la tecnología NFC con otras apps (podrá pagar de manera inalámbrica con más aplicacioens) y mejor compatibilidad de sus dispositivos.

        Pero esos beneficios tienen un costo. La interoperabilidad forzada es un arma de doble filo. Como reconoce la propia Comisión, debe implementarse sin comprometer la seguridad y respetando la privacidad. Pero del dicho al hecho hay mucho trecho. Obligar a que sistemas cerrados interactúen con terceros puede generar fallos técnicos o vulnerabilidades.

        La privacidad también podría verse afectada por la cada vez mayor interoperabilidad impuesta por la Comisión. La conexión entre servicios requiere intercambio de datos del usuario (identidad, contactos, o, por lo menos, metadatos). El artículo 7(8) de la DMA exige limitar el intercambio de datos a los “estrictamente necesarios” de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos Personales (conocido como “GDPR” por sus siglas en inglés).

        Pero incluso los metadatos (quién contacta a quién y cuándo) pueden generar vulnerabilidades. Si una app con menor seguridad accede a ellos, podría ser blanco de ataques. Así, la interoperabilidad podría convertirse en una vía de acceso a información personal.

        Las decisiones de la Comisión también afectan el modelo de negocio de Apple. Le restan recursos e incentivos para mantener su ecosistema: desde la revisión de apps hasta herramientas para desarrolladores. No sorprende que Apple argumente que su control sobre los pagos garantiza calidad y seguridad. Creo que es algo que los consumidores valoramos. Y aunque los los reguladores europeos minimizan estas preocupaciones, en EE. UU., la jueza Yvonne Gonzalez Rogers de la Corte Distrital del Norte de California reconoció que los consumidores valoran la privacidad y seguridad del ecosistema “cerrado”[3] de Apple.

        También hay riesgos de eficiencia: el mayor acceso de aplicaciones de terceros (que quieren el mismo trato que las aplicaciones nativas que, recordemos, suelen mostrarse de manera más vistosa) a notificaciones o ejecución en segundo plano podría afectar la memoria y batería de los dispositivos.

        La prohibición de las cláusulas anti-steering también debilita la posibilidad de Apple de monetizar su plataforma. Si muchos usuarios evitan las tarifas de la App Store, Apple buscará otras formas de ingreso (diferentes tipos de fees, menor inversión, precios más altos de los aparatos o más servicios propios que requieran subscripciones pagadas).

        En el extremo, si proliferan las tiendas de apps alternativas y los pagos externos, la App Store podría dejar de ser el mercado centralizado y confiable que hoy constituye para el sistema operativo iOS. En ese escenario, Apple podría reducir su inversión en herramientas como ARKit o Swift, o incluso su proceso de revisión de apps, afectando la calidad en perjuicio de los consumidores.

        Un ecosistema con menos ingresos podría recortar gastos o buscar ingresos de forma más agresiva (como aumentar anuncios o apps preinstaladas). Nada de esto beneficia a los usuarios.

        Conclusión

        En suma, el afán de la Comisión Europea por imponer mayor “apertura” e “interoperabilidad” al ecosistema Apple no está exento de consecuencias. Aunque podría facilitar la entrada de algunos competidores, también podría poner en riesgo la privacidad, seguridad, incentivos de inversión y la oferta de servicios en Europa.

        El ecosistema Apple, basado en una integración estrecha que privilegia atributos no monetarios como la privacidad y seguridad, puede no ser ideal para todos; pero ha demostrado ser valioso para millones. Forzar a Apple a “abrir” su sistema podría eliminar esa opción del mercado. En nombre de promover la competencia, se va a eliminar un tipo de competencia importante, entre dos modelos de negocio: el de Apple (relativamente cerrado) versus el de Google Android (mucho más abierto).

        Más que seguir desmontando su “jardín amurallado”, Europa necesita una reflexión política y un riguroso análisis costo-beneficio —como el que propone el Informe Draghi, pero centrado en la DMA— para evaluar si la norma está realmente beneficiando a los consumidores y a la economía europea.

        * Este post es una traducción (con algunas breves adiciones) del artículo publicado en el blog “Truth on the Market” el 6 de mayo de 2025, disponible aquí: https://truthonthemarket.com/2025/05/06/the-eu-is-determined-to-tear-down-apples-walled-garden/

        [1] Una disposición “anti-steering” o “anti-direccionamiento” es una según la cual el titular de una red o plataforma prohíbe a sus usuarios direccionar a los consumidores para que compren fuera de su ecosistema. Apple, por ejemplo, prohíbe normalmente a los titulares de aplicaciones que éstas contengan avisos o links que permitan a los usuarios finales comprar suscripciones u otros activos digitales (por ejemplo, niveles o vidas en un juego) fuera de iOS, ya que así no podría cobrar la comisión que cobra cuando las compras se hacen en el sistema. Android de Google tiene reglas similares, y otras plataformas, como las tarjetas de crédito también las suelen usar. Para entender la lógica de este tipo de restricciones, puede leerse la Sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso Ohio V. American Express, disponible aquí: https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1454_5h26.pdf. Cabe notar que este tipo de reglas viene siendo cuestionado en Europa y en los Estados Unidos tanto por regulaciones como la DMA como en casos de libre competencia.

        [2] Un “jardín amurallado” (o “walled garden”) se define generalmente como una plataforma donde el propietario ofrece soluciones técnicas integradas controlando o curando el acceso. Para más detalle, ver: Competition and Markets Authority, Online platforms and digital advertising market study, p. 155, nota al pie 225, disponible aquí: https://www.gov.uk/cma-cases/online-platforms-and-digital-advertising-market-study#final-report

        [3] Cabe precisar que Apple no es un sistema totalmente cerrado, aunque sí trata de mantener un control estricto de su ecosistema. Como detallo en este post, inicialmente Steve Jobs sí pretendía tener un sistema realmente cerrado (el primer iPhone no tenía un AppStore, todas las aplicaciones eran nativas), pero luego retrocedió al darse cuenta que las aplicaciones otorgarían mayor valor a la plataforma, lo que a su vez aumenta el número de usuarios.

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        El “shock desregulatorio” que el Perú necesita: una propuesta inicial

        Publicado el 13 marzo, 2025 por Mario Zúñiga

        El ministro de Economía, José Salardi, ha hecho referencia a la necesidad de volver a crecer a tasas del 5 o 6% (algo imprescindible si queremos reducir la pobreza y aumentar la calidad de los servicios públicos) y, correctamente, ha conectado ello a la necesidad de hacer un “shock regulatorio”. Ya el anterior ministro, José Arista, había propuesto algo similar (ver aquí).

        Lamentablemente, creo que en ambos casos la “ambición desregulatoria” se limita a facilitar la inversión privada en infraestructura o a “destrabar” algunos “sectores clave” (a través de las denominadas mesas ejecutivas). El ministro Salardi da un poco más de detalle en esta entrevista con El Comercio, en la que reconoce que “ya se nos fue la mano en sobrerregular como Estado”. Ese reconocimiento es importante, pero lamentablemente es largamente insuficiente.

        Condiciones para una reforma desregulatoria

        El Perú necesita, entonces, un verdadero “shock DESregulatorio” (no “regulatorio”, creo que los términos son importantes). Pero para ello deben cumplirse dos condiciones. En primer lugar, tiene que haber un momento de verdadero reconocimiento de nuestra situación, a todo nivel. Un “despertar”. No me refiero con esto a un diagnóstico técnico ni a la invocación de algunos cuantos especialistas y/o liberales, sino a que la importancia de liberar la economía para promover realmente la inversión privada (grande, mediana y pequeña) sea internalizada por la clase política, la población, los intelectuales, la prensa, etc. Hoy, aunque desde el Estado se hable de la necesidad de promover la inversión privada, no hay un real “sentido de urgencia” al respecto, pues al mismo tiempo se siguen aprobando leyes y reglamentos que la restringen (ver, por ejemplo, este editorial de Jaime Dupuy de Comex).

        En segundo lugar, es necesario que haya un verdadero liderazgo y una verdadera voluntad política de llevar a cabo estas reformas. Muchas de las normas que es necesario derogar tienen soporte político; cuentan con el respaldo de actores concretos que hoy en día se benefician de ellas (porque les generan ingresos o los protegen de la competencia) y que se van a oponer a su derogación o simplificación. Pensemos, por ejemplo, en cómo los químicos farmacéuticos lograron exitosamente que el Congreso derogara un decreto legislativo que simplificaba el otorgamiento de registros sanitarios para los cosméticos, que en el Perú están regulados como si fueran medicinas. Y el Colegio Químico Farmacéutico del Perú agradeció y felicitó públicamente a sus colegas Rosa María Bartra y Héctor Becerril que eran, además de congresistas… sí, químicos farmacéuticos.

        Hoy, no tenemos ni en el Congreso ni en el Ejecutivo nadie con el capital político para llevar a cabo reformas que tienen un costo político.

        ¿Cómo deberíamos implementar una reforma?

        Si, de forma muy optimista, asumiéramos que estas condiciones pueden darse en el Perú, ¿cómo tendría que ser este shock desregulatorio? Creo que debería tener tres principales características:

        En primer lugar, una reforma debería ser ambiciosa en cuanto a su alcance. No debemos quedarnos en la mera simplificación de procedimientos. Siempre es bueno, por supuesto, reducir costos a través de la digitalización, reducción de requisitos o de la estandarización o unificación de procedimientos. Pero eso es totalmente insuficiente para nuestra economía. Necesitamos reducir las obligaciones de fondo que hemos creado para nuestras empresas y ciudadanos. Hay demasiadas normas que cumplir. Según un informe de Gaceta Jurídica de 2010, por ejemplo:

        En el Perú cada media hora se crea una norma. No hay duda de que en materia de dispositivos legales hemos sido productivos en esta última década (2001-2010), durante la cual el Estado ha llegado a sumar 200,000 normas más al sistema legislativo, a razón de un promedio anual de 20,000 dispositivos. Durante la década de los noventa el promedio fue de 12,000 normas. Suponiendo que el diario oficial El Peruano edite un solo ejemplar, en los diez años que concluyen habría empleado más de 51 kilómetros de papel para publicar estas normas, es decir, una longitud mayor al recorrido de la maratón de Nueva York o un equivalente a 50 vueltas al Estadio Nacional. (El énfasis es agregado).

        Es importante precisar que la promulgación de nuevas normas no ha venido implicando la derogación de antiguas normas (es decir, no se trata sólo de la nueva Ley del Impuesto a la Renta reemplazando a la antigua, se está regulando cada vez más actividades y de manera más intrusiva). Según el mismo informe, de las 43,163 normas emitidas en el quinquenio 2006-2010, solo 1,446 fueron expresamente derogadas. Es importante precisar aquí que estoy hablando sólo de la cantidad de las leyes, no de su calidad. Es más complicado tener evidencia de esto último, pero creo además que también tenemos muchas malas leyes: contradictorias entre sí, confusas, ambiguas, innecesarias.

        En este contexto, algo positivo es que el Perú ha aprobado ya un marco legal para implementar una “mejora regulatoria”. Esto implica realizar un análisis de impacto regulatorio (AIR) en todas las normas que se promulgan, para saber si cumplen con un criterio de costo-beneficio (pueden encontrar una buena descripción general aquí). Pero el AIR, siendo útil, es, una vez más, insuficiente si queremos mejorar nuestra situación actual. El AIR es una buena “dieta de mantenimiento”, puede servir (siempre y cuando sea utilizado rigurosamente y tenga respaldo político, una premisa que sería generoso asumir hoy en día para el Perú) para mantenernos en un nivel “razonable” de regulación. Pero no va a ser la solución en un contexto en el que tenemos un excesivo “sobrepeso regulatorio”.

        Así como algunas empresas hacen un “presupuesto cero” para evitar la inercia de gasto; tenemos que hacer un “presupuesto normativo cero” y repensar totalmente nuestro marco legal. Toda norma que genere más costos que beneficios debería ser derogada. Además, no debemos quedarnos en meras desregulaciones y simplificaciones sectoriales (éstas tienen efectos concentrados en determinados actores y, por ende, pueden tener cierto nivel de apoyo político) sino que deberíamos analizar a todo nivel lo que se puede desregular, incluyendo normas de aplicación general (léase, el Código Civil, las normas laborales, tributarias, de protección al consumidor, protección de datos personales, etc.). No es que tengamos que derogar solamente normas “populistas”, ostensiblemente malas, sino que también es necesario derogar (total o parcialmente) muchas normas que han sido promovidas con “criterios técnicos” o recomendadas por multilaterales; normas que se supone nos permiten estar “actualizados” con estándares de países desarrollados, pero que no responden a nuestra realidad o, incluso peor, tienen efectos negativos incluso en esos países.

        En cuanto al análisis de fondo de las normas, es imperativo evaluar las normas en función a sus efectos, no a sus objetivos declarados. Hay muchas normas que tienen objetivos con los que todos podemos estar de acuerdos: “proteger la privacidad”, “incrementar la seguridad”, “mejorar la calidad de la educación”. Sin embargo, al discutirse la aprobación de dichas normas no se discute: ¿a qué costo se implementará la norma?, ¿qué autoridad la aplicará?, ¿cuánta discrecionalidad tendrá dicha autoridad?, ¿es una norma fácil de aplicar?, ¿sus objetivos son medibles? Parafraseando un término que suele usarse respecto de los sistemas políticos, las “regulaciones realmente existentes” no suelen parecerse a lo que esperamos de ellos. Usualmente caemos en lo que Harold Demsetz denominó la “falacia del nirvana”: comparar un estatus actual imperfecto versus una propuesta ideal, como si esta fuera a funcionar de manera perfecta.

        En segundo lugar, creo que la forma es tan importante como el fondo. No soy partidario de la “motosierra”, al estilo Milei, precisamente por sus formas. Por las mismas razones, no me gusta tampoco el estilo de Elon Musk y su “Department of Governmental Efficiency”  (DOGE).

        Si bien comparto la ambición ambición y sentido de urgencia de Milei y Musk (donde aparentemente el equipo de Milei ha estudiado mejor qué desregular) en lo que respecta a la magnitud y a los tiempos de la desregulación —hay demasiada regulación que “cortar” y es necesario hacerlo ahora—, prefiero un instrumento más preciso. Digamos, una katana como la que sostiene el maestro Hayek, o, incluso, un bisturí. En muchos casos es necesario desregular completamente, pero en otros casos es razonable una regulación parcial sustantiva o incluso mantener la regulación apuntando simplemente a una reducción de los costos de cumplimiento.

        Considero que es vital que las reformas sean bien diagnosticadas, discutidas y diseñadas. La parte de la discusión (publicación de diagnósticos, borradores de proyectos de ley, opiniones de actores relevantes, audiencias públicas, etc.) es fundamental, ya que es importante que las reformas realizadas tengan legitimidad, para que sean sostenibles en el tiempo; es decir, para que no sean revertidas al primer cambio de gobierno o ante la presión mediática luego de cualquier hecho de los que típicamente generan “regulación anecdótica”. Esta discusión es además importante porque no basta que algunos tecnócratas o expertos estén informados acerca de los impactos reales de las normas. Si la posición “tecnocrática” no es difundida y aceptada, cualquier político, funcionario o juez estará tentado a adoptar la salida fácil (regular siempre es mejor que “no hacer nada” para “solucionar un problema”).

        Alguno observará, y con bastante razón, que un proceso de reforma como el descrito toma demasiado tiempo, y yo mismo resalto aquí la necesidad de tener “sentido de urgencia”. Creo, sin embargo, que es posible ir comenzando con varias reformas que ya están diagnosticadas y bien pensadas, que “se caen de maduras” (la regulación laboral, por ejemplo). Estas pueden implementarse relativamente rápido y pueden constituir incluso “quick-wins” (victorias rápidas) para el gobierno, en aquellos casos en los que las reformas puedan tener un impacto tangible de corto plazo. Estos quick-wins pueden generar incluso más legitimidad y apoyo político para estas reformas. Las desregulaciones del gobierno de Javier Milei en Argentina, por ejemplo, han contribuido a reducir los precios de diversos bienes (más allá de las formas con las que podemos no comulgar a menudo, como indico líneas arriba).

        En tercer lugar, es importante que la reforma se haga no “de arriba hacia abajo” (top-down) sino de “abajo hacia arriba” (bottom-up). Una reforma regulatoria debe tener, por supuesto, un estudio de gabinete y el apoyo de expertos nacionales e internacionales; pero es importantísimo que se apoye con estudios de campo y los aportes de los empresarios-ciudadanos que son los principales afectados por la sobrerregulación. Un buen ejemplo de este tipo de trabajo es lo que hacía el Instituto Libertad y Democracia (donde yo trabajé muchos años, así que no soy imparcial): sus reportes incluían mediciones de los tiempos reales de los trámites y el costo de cumplimiento de las normas; más allá de los plazos y requisitos exigibles según el texto de las normas (ver un ejemplo aquí). En otros términos, incluso si en el papel los ciudadanos-empresarios tenemos derechos y libertades que nos permiten realizar actividades económicas libremente, en la práctica la regulación o la tramitología los hacen inaccesibles. Eso tiene que cambiar y debe ser parte clave de cualquier esfuerzo desregulatorio.

        Entonces, ¿la economía queda totalmente desregulada? ¿No necesitamos Estado?

        No, esa no es la idea. Incluso si lográramos llevar a cabo un gran shock desregulatorio, seguiríamos teniendo bastantes leyes. No sólo regulando actividades económicas, sino facilitándolas.

        En algunos casos es necesario mejorar la regulación existente e incluso, en algunos casos tener “más Estado” o un Estado más fuerte y eficiente. Hay funciones básicas del Estado que ni el más liberal discute tienen que cumplir, pero que actualmente no cumple (o cumple muy mal). El Estado tiene que producir buenas leyes, proveer seguridad, proteger la propiedad y hacer cumplir los contratos, proveer bienes públicos, salud, educación básica, entre otros.

        Otra precisión importante: la derogación de estas normas no implica necesariamente que el “bien jurídico protegido” no sea valioso o no merezca protección. La derogación de la norma no implica que eliminemos toda política de Estado relativa a dicho bien o valor protegido. Eso porque muchas veces existen ya otras normas que protegen los mismos bienes, o porque incluso en la ausencia de regulación específica, la competencia y ciertas normas generales son suficientes.

        Algunas propuestas concretas

        Sin ánimo de que esta sea una propuesta cerrada ni final, listo líneas abajo algunas normas que podrían ser derogadas parcial o totalmente. En algunos casos, escribiré un post específico justificando con mayor amplitud por qué considero que la norma debe ser eliminada o recortada y cuál debería ser el alcance de las reformas.

        1. Regulación laboral: somos una de las economías con la regulación laboral más rígida. Tenemos que pasar de proteger los puestos de trabajo (con la “estabilidad laboral absoluta”) a proteger a las personas (un modelo de “flexi-seguridad”, si quieren). Somos además bastante “generosos” con los derechos y los días de vacaciones, algo que suena bien pero que es poco-realista dada nuestra productividad. Y a esta regulación hay que sumarle el hecho de que los jueces suelen ser bastante proteccionistas con los empleados.

        No estoy necesariamente a favor de una completa desregulación de las relaciones laborales, pero debería darse mucho más espacio a la negociación. Las políticas públicas deberían centrarse en la protección social y en promoción de la productividad. En este artículo de Apoyo pueden encontrar un esbozo del tipo de reformas que se necesita en el ámbito laboral.

        1. Legislación tributaria: nuestra legislación tributaria es demasiado complicada y bastante “pro-administración”. Pueden encontrar una muestra de estos excesos y abusos en estos artículos de Fernando Cáceres y Klever Espinoza, aquí y aquí.
        1. Ley de protección de datos personales: este es el típico ejemplo de un rubro que está regulado con la finalidad de acercarnos a supuestas “mejores prácticas” internacionales, en la que nuestra regulación se ha extendido para imitar al Reglamento General de Protección de Datos europeo (GDPR por sus siglas en inglés). Sin embargo, esta ha sido una norma que ha tenido claramente un efecto negativo. Mario Draghi, ex Presidente del Banco Central Europeo y ex primer Ministro de Italia, ofrece el GDPR precisamente como un ejemplo de regulación que ha retrasado el crecimiento de firmas tecnológicas europeas, señalando incluso que sólo esta norma ha tenido el efecto de reducir las ganancias de las pequeñas firmas europeas en hasta 12%.
        1. Regulación y fiscalización de licencias de funcionamiento y seguridad de establecimientos: este es un tema complicado. La ocurrencia periódica de desgracias hace que mucha gente, con la mejor intención, abogue por la necesidad de más normas y “más control”. Pero aquí es importante aclarar algo: la existencia de más estándares, normas y trámites no se traduce necesariamente en un control real. No porque tengamos una renovación del Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (ITSE) cada dos años vamos a tener más control. Las empresas pueden prepararse para las inspecciones programadas (con arreglos superficiales) o pueden incluso no solicitarlas y operar en la informalidad. Lo que se necesita es una fiscalización más proactiva (aleatoria, inopinada) de la seguridad. La renovación del documento no es más que un trámite, que no tiene un beneficio real en términos de mayor seguridad, y que incluso muchas veces se aplica de forma irracional o abusiva.

        Yo propondría migrar a un régimen de licencias automáticas o, incluso, que no existan “licencias de funcionamiento” para la gran mayoría de actividades; y que más bien para ciertas actividades que pueden generar externalidades o construcciones de gran aforo sí se apruebe una licencia previa.

        1. Normas de colegiatura obligatoria o “licenciamiento profesional”: en un momento en el que seguimos aprobando la colegiatura obligatoria para nuevas profesiones y hay proyectos de ley para crear más colegios profesionales, creo que deberíamos ir en el sentido contrario. ¿Por qué? Porque los colegios profesionales no suelen incrementar la calidad de los servicios y más bien restringen la competencia, elevando los precios en perjuicio de los consumidores. Les recomiendo mucho escuchar este episodio de Freakonomics en el que se explica que el licenciamiento profesional incrementa hasta en 10% el precio de los servicios regulados y que restringe el número de proveedores entre un 17 y 27%. En el podcast se discute el libro “The Licensing Racket” (“La Estafa del Licenciamiento”) de la profesora Rebecca Allensworth.
        1. Telecomunicaciones: he defendido en otro lugar la necesidad de desregular las telecomunicaciones. ¿Por qué? Porque las premisas que inicialmente justificaron su regulación (léase: la existencia de monopolios naturales) ya no se cumplen. Estamos ante mercados competitivos, con una tendencia a la baja de precios (no necesariamente los precios nominales, sí los precios reales por megabyte) y al incremento de la oferta. Es un mercado, además, en el que los nuevos entrantes le quitan cuota de mercado a los actores tradicionales.
        1. Registros sanitarios de medicinas y cosméticos: como detallé en algún post anterior, las reglas para aprobar nuevos medicamentos son realmente kafkianas. La aprobación de nuevos medicamentos y su inclusión en las listas para compras estatales (lo cual es muy grave si tenemos en cuenta que el Estado provee el 80% de la salud en nuestro país) pueden durar meses y hasta años. Lo cual implica que la gente se muere (literalmente) porque no accede a tiempo a los medicamentos que necesita. Se han hecho avances en los últimos tiempos en lo que se refiere a los “mecanismos diferenciados de acceso”, pero es necesaria una reforma profunda en un sector que además pareciera estar capturada por los intereses de los gremios de médicos y químicos farmacéuticos (recordemos lo contado líneas arriba respecto del Colegio Químico Farmacéutico.
        1. Moratoria de transgénicos/etiquetado de transgénicos: El Perú tiene desde 2011 una de las normas más irracionales y anti-ciencia que puedo recordar. Desde esa fecha, el Perú tiene una prohibición absoluta de cultivar semillas genéticamente modificadas, pese a que la ciencia es clara: los transgénicos son seguros. No sólo eso, sino que la moratoria inicial que se aprobó en 2011 tenía como supuesto objetivo iniciar un estudio más profundo de los riesgos existentes y establecer una línea de base de nuestra biodiversidad. Sin embargo, luego de 10 años de vigencia, extendieron 15 años más, habiendo avanzado poco o nada en esos estudios y línea de base. Hay ya un correcto proyecto de Ley para derogar esta moratoria, pero no sé qué tanto apoyo político tenga.

        Por otro lado, el Código de Consumo obliga innecesariamente a que los productos que tengan insumos genéticamente modificados lo indiquen en sus etiquetas. Esta obligación, que además estuvo pendiente de reglamentar por años, generó que se multe a empresas por “no cumplir con el etiquetado”.  

        1. Educación Universitaria: La Ley Universitaria, aunque popular, bastante mala e innecesaria, que no se ha traducido en una mejora real de la calidad, sino en meros incrementos en la producción de ciertos productos educativos que supuestamente coadyuvan a una mejor calidad: más profesores con máster, más artículos publicados. El problema es que muchos de estos grados y publicaciones son fraudulentos o de mala calidad, y no se traducen en un incremento de la calidad.

        Al mismo tiempo, la Ley ha burocratizado mucho la labor de los profesores y facultades, teniendo que dedicar estos muchos recursos a procedimientos e informes y menos a la educación. La propia SUNEDU, además, establece requisitos innecesarios (¿por qué un título profesional requiere una traducción certificada?) y cobra tasas realmente inverosímiles por registrar títulos obtenidos en el extranjero, habiendo recientemente triplicado su precio (¡!).

        Déjenme sus comentarios o escríbanme si tienen algunas ideas adicionales sobre sectores que están sobre regulados o regulados innecesariamente. Cuanto antes comencemos, mejor.

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        La peor decisión del 2024 en Libre Competencia en el Perú: la Corte Suprema da “pase libre” a los boicots anticompetitivos de los sindicatos*

        Publicado el 31 diciembre, 2024 por Mario Zúñiga

        He dejado un poco abandonado el blog este año (aunque pueden leer algunas de las cosas que he estado escribiendo en materia de Libre Competencia para “Truth on the Market” aquí); así que antes de fin de año quería —tenía que— comentar una decisión emitida recientemente por la Corte Suprema de Justicia[1] en un caso de “boicot” perpetrado por dos sindicatos del puerto de Salaverry (Trujillo), y que había sido sancionado[2] por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI (en adelante, la “Sala”) como un acuerdo colusorio en virtud de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (“LRCA”)[3]. La Corte Suprema ha resuelto que un sindicato no puede ser, en ningún caso, responsable de un boicot anticompetitivo. Esta es, por las razones que explicaremos debajo, una interpretación errónea de la LRCA para el caso de los sindicatos. Adicionalmente, podría tener efectos negativos en otros mercados, pues la sentencia de la Corte Suprema no corrigió en esta última instancia la decisión judicial de la Corte Superior que anulaba la Resolución de la Sala, con lo cual ha permitido dejar sin efecto un buen precedente de observancia obligatorio establecido por la Sala para interpretar el alcance del artículo 3 de la LRCA, según el cual las exenciones se interpretan de manera restrictiva.

        Pero la resolución de la Corte Suprema no solamente es una muy mala decisión desde un punto de vista de Libre Competencia –pues les da a los sindicatos una “patente de corso” para violar la legislación de libre competencia–; sino que además es un ejemplo de “todo lo que está mal” con la forma en la que generalmente se practica el Derecho en el Perú: un análisis formalista, que hace gala de un desconocimiento de la legislación aplicable[4] y desconectado los hechos y de la realidad económica del mercado involucrado en el caso. Es, entonces, un buen ejemplo de qué no hacer. Considerando, por otro lado, la cada vez mayor atención que se está prestando a los mercados laborales desde el Derecho de la Libre Competencia[5] vale la pena tratar este caso que nos permite explorar la relación entre el Derecho de la Libre Competencia y la regulación laboral.

        Comencemos por explicar los hechos del caso. Hay que remontarse hasta el año 2009, cuando la empresa Transportes Marítimos S.A. (“Tramarsa”), que brinda servicios logísticos portuarios en el puerto de Salaverry, denunció a dos sindicatos que operaban en el puerto (el sindicato de Estibadores y el Sindicato de Estibadores y Maniobristas) por un supuesto acto de colusión horizontal (cártel) en el mercado de servicios de estiba y desestiba. La denuncia se basó en el hecho de que los sindicatos habían realizado las siguientes acciones:

        i) Se habían negado concertadamente a aceptar el documento denominado “Boleta de Nombrada”[6] emitido por Tramarsa para contratar a los trabajadores portuarios;

        ii) Se habían negado concertadamente a reconocer la contratación por parte de Tramarsa de trabajadores que prestaban servicios en el TPS, en particular, aquellos que no formaban parte de los sindicatos investigados, generando su exclusión del mercado de estiba y desestiba en el TPS; y,

        iii) Obstaculizaron las actividades de Tramarsa, mediante actitudes hostiles, de presión y amenaza contra ella y contra los trabajadores que no formaban parte de los sindicatos investigados.

        La defensa de los sindicatos nunca se basó en el hecho de que no se coludieron. No negaron ninguno de los hechos imputados, sino que argumentaron que “no eran agentes económicos” y que todo lo que habían hecho estaba autorizado por la legislación laboral.

        La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (la Comisión) estuvo parcialmente de acuerdo. El 18 de diciembre de 2012, la Comisión emitió la Resolución No. 052-2012/CLC-INDECOPI, mediante la cual se declaró improcedentes los extremos del procedimiento iniciado contra los sindicatos, y sus representantes, referidos a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones y recomendaciones anticompetitivas para el reparto concertado de clientes, al establecer un orden rotativo de atención a las embarcaciones entre los trabajadores portuarios, y para la fijación concertada de las condiciones del servicio, al definir el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla para una operación de estiba y desestiba en el TPS; “debido a que dichas conductas son consecuencia de lo dispuesto en las normas legales que regulan las relaciones colectivas de trabajo”.

        Sin embargo, en lo que respecta al extremo referido a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la obstaculización de la entrada de competidores en el mercado de trabajo portuario, la Comisión declaró que la denuncia resultaba fundada, dado que fueron realizadas en perjuicio de competidores actuales (trabajadores portuarios registrados) y potenciales (trabajadores portuarios con la expectativa de acceder al registro). Considera, además, que este tipo de conductas “no son consecuencia de las normas que regulan la libertad sindical”. En ese sentido, constituyen una infracción expresamente recogida en la LRCA (literal h) del artículo 11).

        En resumen: un sindicato, a diferencia de otros agentes económicos, sí puede coordinar o incluso fijar precios o cantidades ofrecidas, porque la regulación laboral le permite expresamente ello. Respecto de otros actos no permitidos expresamente por la regulación laboral, un sindicato sí es susceptible de la aplicación de la legislación de competencia.

        Esto es lo que en libre competencia se llama una exención[7]. Es decir, una “cobertura legal” a un grupo determinado de conductas que las hace no pasibles de aplicación de la legislación de libre competencia. Esto, en el entendido de que la aplicación de las normas de libre competencia podría colisionar con otros intereses o bienes jurídicos de similar o mayor importancia para la sociedad. Las exenciones, si se quiere, tratan de salvar las posibles contradicciones entre la legislación de libre competencia y otros marcos legales. Es por eso que la LRCA establece en su artículo 3 un límite a su ámbito de aplicación: 

        “Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.- Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley” (el énfasis es nuestro).

        Lamentablemente, la redacción del artículo 3 no es la más feliz[8]. No establece una exención expresa a favor de cierto tipo de conductas, ya que no se hace referencia a una relación de un determinado tipo de conductas ni un listado de leyes que autoricen o “tengan como consecuencia” un determinado tipo de conductas. Esta redacción se presta a interpretaciones demasiado extensas. ¿Podría alegar, por ejemplo, una Administradora de Fondos de Pensiones que fijó las mismas comisiones que otra porque la regulación —que la obliga a publicar sus comisiones, su rentabilidad, o a ofrecer un producto homogéneo— “tiene como consecuencia” un precio también homogéneo?

        Esta es la primera razón por la que la decisión de la Corte Suprema es negativa. Justamente la resolución de la Sala[9] que se deja sin efecto estaba, correctamente, delimitando el artículo 3, señalando que:  

        “1. La referencia a los actos que son “consecuencia de una norma legal” incluida en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivos debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.

        2. Asimismo, a efectos de la aplicación el artículo 3 referido deberá entenderse que la interpretación de la “norma legal” es la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma deba autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas”. (El énfasis es nuestro).

        Este criterio de interpretación restrictiva -por lo demás, respaldado con autorizada doctrina[10]– permitía ponerle un “corsé” al artículo 3. Sin esta limitación, la posibilidad de cartelizarse con un “escudo legal” es mucho mayor; con las consecuencias negativas para la sociedad que ello implica (precios más altos, menor oferta).

        La Decisión, también peca, como ya hemos adelantado, de ser excesivamente formalista. Se cita a la finalidad legal de los sindicatos como si fuera una ley de la física, que impide de manera absoluta que éstos puedan ir más allá de la ley. Esto, claramente, no es así. Las personas y organizaciones incurren, a menudo, en actos que exceden sus fines expresos (sean estos ilegales o no, reprochables o no). Lo hacen, en la realidad. Sin embargo, para la Corte Suprema:

        “La actividad económica que realizan los trabajadores en el seno del sindicato, difiere completamente de la realizada por una empresa o una asociación sujeta a las normas de libre competencia, toda vez que, con dicha actividad se busca principalmente el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros, en función de su interés común que es la mejora de la relación con su empleador y las condiciones de trabajo. De allí, que en ningún momento pretenda competir con otra asociación o institución, e n laque las variables de la oferta uy demanda importan significativamente, a efectos de mantener vigente su existencia; razón por la cual no le resulta aplicable la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas…”[11].

        Como decíamos, para la Corte Suprema: la LRCA no le aplica a los sindicatos, “porque estos no compiten”. Esto no resiste el menor análisis. Claramente dos sindicatos pueden competir entre sí. Por ejemplo, por captar a más afiliados dentro de una misma empresa. Sus miembros compiten también entre sí, aunque precisamente de una manera “regulada”; u “ordenada” se diría, para maximizar sus ingresos y no la competencia entre ellos. Además, compiten con otros trabajadores externos al sindicato, que es exactamente lo que pasaba en el Puerto de Salaverry. El caso se origina precisamente porque el sindicato y sus miembros no querían ser reemplazados por terceros que “dejen sin piso” su “medida de fuerza”; esto es, negarse a prestar servicios.

        Pero los sindicatos no sólo compiten, sino que también pueden competir de manera irregular. Así como observamos, lamentablemente, que los policías delinquen pese a que su misión es hacer cumplir la Ley; los partidos políticos sirven como fachadas de organizaciones criminales pese a que deberían aprobar leyes y fiscalizar al Poder Ejecutivo en beneficio de la población; y los gremios de empresas se cartelizan pese a que su función es la de representar a sus agremiados.

        La Corte Suprema hace gala de una visión totalmente estática de las relaciones laborales, ya que una vez que se accede a un puesto de trabajo, aparentemente uno “sale del mercado”:

        “A lo expuesto, debe agregarse que uno de los elementos principales de la relación laboral es, la subordinación, precisión que resulta relevante, dado a que si bien la entidad recurrente alega que cuando una persona busca trabajo se convierte en ofertante de sus servicios y que compite con otros, lo que se extendería a los integrantes de un sindicato y este último propiamente dicho (ofertantes), se debe resaltar que cuando esa persona ingresa a laborar a un centro de trabajo, se somete a las directrices del empleador y deja de competir entre sus pares”[12].

        Esta es otra afirmación que se hace sin ningún tipo de evidencia fáctica y que no resiste el más mínimo análisis. Un trabajador con una relación laboral vigente puede competir con sus colegas dentro de una empresa (por obtener más remuneración variable, por ejemplo); y con otros trabajadores, pues pese a tener un trabajo puede seguir buscando otros.

        Llama la atención, por lo demás, que esta afirmación se haga en un caso relativo a servicios de estiba y desestiba, en el cual los estibadores no tienen una relación laboral permanente con sus clientes (las empresas de transporte de carga y almacenamiento).

        Para llegar a esta interpretación, la Corte Suprema ignoró tanto la amplia definición del ámbito de aplicación subjetivo de la LRCA (que en su artículo 2.1 y en su exposición de motivos es meridianamente claro: la intención es que la norma se aplique a cualquier agente económico, incluso a asociados de organizaciones colectivas); como el principio de primacía de la realidad contenido en su artículo 5.

        La Corte reconoce que “si bien en el ejercicio de la libertad sindical inherente al sindicato, se pueden generar externalidades, la autoridad competente para resolver dichas controversias lo constituye la Autoridad Administrativa de Trabajo”[13]; ello desconoce que existen infracciones que podrían no ser un ilícito laboral y aun así violar la libre competencia; además del hecho innegable de que las autoridades administrativas y judiciales tienen un enfoque muy “pro-trabajador” y es poco probable que persigan los posibles excesos de los sindicatos al “adoptar medidas de fuerza”.

        Todo lo aquí comentado no quiere decir que los intereses de los trabajadores portuarios sean irrelevantes. Es importante, sin duda, contar con una regulación laboral que los proteja sobre todo en términos de seguridad. Es importante, también, que cuenten con una protección social que los proteja en caso de desempleo o invalidez. Pero esa protección no se puede otorgar a costa de un desinterés total por la competencia o la competitividad del país.

        Sin embargo, decisiones como la aquí comentada son una muestra de cómo la aplicación del Derecho, sin un enfoque interdisciplinario y sin rigurosidad, puede derivar en decisiones totalmente formalistas; que desvirtúan la razón de ser de las propias leyes, llevándonos a tener efectos no deseados como menos competencia, ineficiencia, informalidad y pobreza.

        * Full disclaimer: elaboré un informe sobre este caso para la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en el año 2013.

        [1] Sentencia de Casación No. 2035-2022 (Lima). La sentencia consigna como fecha el 11 de abril de 2023, aunque recién fue notificada en 2024, tras la tramitación de los actuados por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI.

        [2] Resolución No. 0479-2014/SDC, del 16 de abril de 2014. Esta resolución confirmó la resolución de primera instancia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Disponible aquí.

        [3] Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 1034. Recientemente se aprobó un Texto Único Ordenado de la norma, mediante Decreto Supremo No. 111-2024-PCM, disponible aquí.

        [4] Los jueces de la Corte Suprema no son especialistas en Libre Competencia, con lo cual puede admitirse que puedan interpretar incorrectamente o desconocer detalles demasiado técnicos de esta rama o casos excepcionales. La decisión que aquí comentamos muestra, sin embargo, un desconocimiento de lo más elemental o un desinterés por entender la naturaleza del Derecho de la Libre Competencia y hasta una desprolijidad en la redacción. Aunque sea un párrafo inconsecuente para lo resuelto por nuestra corte de mayor jerarquía, no es admisible que se señale que “las conductas competitivas [asumo se quiso decir “anticompetitivas”] vendrían a ser aquellas que derriban la competencia perfecta en el mercado, las cuales, en vez de privilegiar la transparencia y el cumplimento u observancia de las normas y buenas prácticas, prefieren conductas engañosas y desleales”. Este párrafo parece confundir el Derecho de la Libre Competencia con el Derecho de la Competencia Desleal; además de hacer referencia a la “competencia perfecta”, lo cual no tiene mucho sentido si se considera que ésta es más una herramienta de análisis. En la gran mayoría de mercado la competencia es imperfecta, y eso no es un problema.

        [5] Alessio Aresu, Dominik Enharter y Brigitta Renner-Loquenz, Antitrust in Labour Markets. Competition Policy Brief. Issue 2, May 2024. Disponible en: https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d-198cf0740ce3_en

        [6] Documento que acredita qué trabajadores han sido designados para atender una denominada embarcación.

        [7] Para una definición más detallada del término ver: KHEMANI, Shyam. Aplicación de las Leyes sobre la Competencia: Exenciones y Excepciones. UNCTAD: Ginebra, 2012.

        [8] Esto probablemente no sea una casualidad ni un error. El texto del artículo 3 fue modificado por la Presidencia del Consejo de Ministros, respecto de la versión inicial enviada por funcionarios del INDECOPI. Para una discusión más detallada del artículo 3 LRCA y su origen, ver: GÓMEZ APAC, Hugo. El ámbito de aplicación objetivo de la reciente Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En: Actualidad Jurídica, Tomo 176 (Julio 2008), p. 41 y ss.

        [9] Ver nota 2.

        [10] BAÑO LEÓN, José María. Potestades Administrativas y Garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia. Madrid: McGraw-Hill, 1996. p. 92; CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 398.

        [11] Considerando Noveno.

        [12] Considerando Décimo.

        [13] Considerando Décimoprimero.

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        El caso Apple y los objetivos del Derecho de la Libre Competencia

        Publicado el 29 abril, 2024 por Mario Zúñiga

        Escribí hace un poco para el Blog “Truth on the Market” un post acerca de la reciente demanda interpuesta por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (el “DOJ” por sus siglas en inglés) contra Apple, y creo que es relevante compartirlo en castellano por aquí, porque este caso puede ser muy relevante para la discusión sobre los fines del Derecho de la Libre Competencia en el Perú y Latinoamérica, precisamente en momentos en los que hay una fuerte corriente ideológica que busca expandir sus objetivos y alcance a nivel mundial.

        Imagen generada con OpenArt.ai. Prompt: «Image of a official from the US department of justice tinkering with an iPhone with tools».

        La discusión sobre los fines de del Derecho de la Libre Competencia no es una discusión meramente teórica o declarativa[1]. Creo que sí es útil porque la legislación nunca puede regular con todo detalle todos los supuestos de hecho a los que resulta aplicable. Eso pasa especialmente en las normas de Libre Competencia, llamadas a ser flexibles y abiertas para aplicarse a diversos mercados; mercados que a su vez son cambiantes. El objetivo o finalidad de la normas, en ese sentido, nos sirve como criterio interpretativo allí donde las reglas y estándares operativos no resulten del todo claros. Nos sirven como un norte que nos guía allí donde no estemos seguros acerca de que rumbo tomar.

        Regresando al caso Apple. No quisiera entrar a explicar por qué el caso debería ser declarado infundado, ya que sus debilidades han sido explicadas mejor que yo por grandes especialistas: recomiendo los post publicados por Alden Abbott, Herbert Hovenkamp y Randall Picker. Lo que trato en el post comentado es el hecho de que la demanda demuestra que el DOJ tiene un cuestionable entendimiento de los objetivos de lo que ellos llaman el “sistema de leyes Antitrust”.

        El caso del DOJ contra Apple

        El caso del Departamento de Justicia se basa en la noción de que Apple degradó sus productos para proteger su supuesto monopolio en los “teléfonos inteligentes de alto rendimiento”. Según la denuncia, Apple estaría:

        “…retrasando, degradando o directamente bloqueando tecnologías que aumentarían la competencia en los mercados de teléfonos inteligentes al disminuir las barreras para cambiar a otro teléfono inteligente, entre otras cosas. Las tecnologías suprimidas proporcionarían una experiencia de usuario de alta calidad en cualquier teléfono inteligente, lo que, a su vez, requeriría que los teléfonos inteligentes compitieran por mérito”.

        El DOJ sostiene además que:

        “Apple opta repetidamente por empeorar sus productos para los consumidores para evitar que surja la competencia. Los ejemplos a continuación, individual y colectivamente, han contribuido a la capacidad de Apple para asegurar, hacer crecer y mantener su monopolio de teléfonos inteligentes al aumentar los costos de cambio para los usuarios, lo que conduce a precios más altos y menos innovación para usuarios y desarrolladores”.

        Como prueba de ello, la denuncia cita a un ejecutivo de Apple afirma que la empresa se conforma con hacer sólo lo que es “suficientemente bueno” (“Good enough”) para los consumidores, pero nada más:

        “Viéndolo en retrospectiva, creo que en el futuro debemos fijarnos en qué características creemos que son “suficientemente buenas” para el consumidor. Yo diría que ya estamos haciendo *más* de lo que hubiera sido suficientemente bueno. Pero nos resulta muy difícil hacer retroceder las características de nuestros productos”.

        Para el DOJ esto es un problema, y argumenta en su demanda que negarse a ir más allá de lo que es “suficientemente bueno” es una señal de que Apple tiene posición de dominio, y de que la competencia es débil en el mercado:

        “… bajo nuestro sistema de leyes antimonopolio, lo suficientemente bueno, sencillamente, no es suficiente. Los consumidores, la competencia y el proceso competitivo -no sólo Apple- deberían decidir qué opciones deberían tener los consumidores. Y la competencia, y no las estrategias comerciales interesadas de Apple, debería ser el catalizador de la innovación esencial para nuestra vida diaria, no sólo en el mercado de los teléfonos inteligentes sino en industrias estrechamente relacionadas como el entretenimiento personal, el info-entretenimiento [infotainment] automotriz e incluso más innovaciones que aún no se han implementado. imaginado. La competencia es lo que garantizará que la conducta y las decisiones comerciales de Apple no frustren a la próxima Apple”.

        Entiendo que todo esto, es por supuesto, la construcción de una narrativa para presentar el caso; pero el DOJ parece aquí asumir que la competencia tiene que funcionar de una manera tal que siempre nos dé el mejor precio y la mejor calidad posible; y que el Derecho de la Libre Competencia puede funcionar de una manera tal que dicho resultado sea exigible.

        Para bien y para mal, sin embargo, así no funcionan ni la competencia ni el Derecho de la Libre Competencia.

        ¿Cómo funciona la competencia?

        Los economistas explican que el equilibrio competitivo se logra cuando los productores y consumidores “establecen” un precio (y un nivel de calidad). Pero esto no significa que productores y consumidores se sienten en una sala y lleguen a un acuerdo, ni siquiera que negocien o conversen sobre el particular.

        La mayoría de las veces, los productores fijan el precio (y la calidad, y otras características) de acuerdo con lo que creen que los consumidores estarán dispuestos a pagar. Por supuesto, al hacerlo, intentan cobrar todo lo que pueden para maximizar sus ganancias; pero si cobran “demasiado” (o fijan un nivel de calidad demasiado bajo) corren el riesgo de perder clientes, que no pagarán un precio tan alto (o potencialmente, porque consideran que el bien es de calidad insuficiente). De alguna manera, las empresas hacen una apuesta por cobrar lo más posible, siempre tratando de mantenerse competitivos.

        Un lector atento me replicará aquí que Apple es un monopolista —no estoy de acuerdo con tal conclusión, pero es innegable que el prestigio de su marca y la fidelidad de sus clientes le da a Apple cierto grado de poder de mercado—, por lo que no perderá clientes. Pero incluso los monopolistas pueden alcanzar un precio en el que pierden clientes (o, al menos, corren el riesgo de atraer rivales). Así, Apple podría vender más o cobrar más si no “degradara” sus iPhone.

        También es importante recordar que las empresas pueden aumentar sus ganancias no sólo cobrando precios más altos, sino también reduciendo costos. Una forma de reducir costos (o, al menos, mantenerlos bajo control) es reduciendo (o no aumentando) las características incluidas en el producto.

        Dado esto, las comunicaciones internas de Apple citadas por el Departamento de Justicia pueden calificar para algunos como lo que se conoce como “hot docs” (“documentos calientes”) en la jerga del Derecho Antitrust; que demostrarían el “actuar malicioso” de reducir intencionalmente la calidad de su producto. Pero las mismas palabras podrían interpretarse como evidencia de que los ejecutivos de la empresa son simplemente prudentes respecto de los costos en que incurren, para mantenerse competitivos en términos de costos o incluso de tener más ganancias al nivel de precios que pueden cobrar, lo cual no es ilegal bajo las lyes de libre competencia.

        Una de las citas incluidas en la denuncia dice: “cualquier cosa nueva y especialmente costosa debe ser cuestionada rigurosamente antes de que decidir incluirla en el teléfono”. No creo que haya nada malo o ilegal en eso.

        ¿Cómo debería funcionar la legislación de Libre Competencia?

        Pero la denuncia del DOJ no sólo parece malinterpretar cómo funciona la competencia, sino que también malinterpreta cómo funciona o debería funcionar el “sistema de leyes antimonopolio” de Estados Unidos (aunque creo que esto aplica también a Latinoamérica y a otras partes del mundo, al menos desde una perspectiva de política pública).

        Las agencias de competencia y los tribunales que deciden sobre estos casos deberían, idealmente, actuar “más como plomeros que como ingenieros”[2]. Lo digo en el sentido de que deberían eliminar barreras estratégicas a la competencia, tal como los plomeros eliminan los atoros en las tuberías; antes que buscar diseñar ellos mismos los productos (incluyendo sus precios u otros términos de intercambio) o forzar la inclusión de características específicas en ellos.

        Esto obedece tanto a una cuestión de principios como a una cuestión de “administrabilidad” de la legislación de competencia. Las leyes Antitrust están destinadas a prohibir el comportamiento anticompetitivo y permitir que los mercados encuentren ellos mismos el mejor equilibrio, sin llegar a ningún resultado específico. Si bien la eficiencia y el “bienestar del consumidor” son las guías del Derecho de la Libre Competencia, no se supone que la aplicación de la ley en casos concretos fuerce eficiencias ni proporcione un beneficio directo a los consumidores.

        Como señala Barnett, con referencia al caso de Estados Unidos, pero que creo extrapolable a otras jurisdicciones:

        “La ley antitrust (…) no crea un régimen regulatorio que obligue a las empresas a emplear prácticas eficientes. Por el contrario, emplea un modelo de enforcement, que interviene sólo cuando una empresa viola la ley. Este modelo de enforcement se basa en el principio rector fundamental de que los mercados –no la regulación gubernamental– crean los resultados más eficientes”[3].

        Es que la Ley no debería forzar resultados eficientes, simplemente porque es muy difícil que un ente administrativo o un tribunal puedan diseñar un remedio que nos asegure una verdadera eficiencia. Dichos organismos, generalmente, no tienen la experiencia necesaria para diseñar remedios que establezcan un nivel determinado de precio o calidad.

        Podríamos teorizar, por ejemplo, que un cliente A es más eficiente que el cliente B, y por ende, la empresa C, proveedor de un insumo para ambas, debería ser forzada a cancelar el contrato con B y vender su producción a A, maximizando así la producción total del mercado. Pero esa presunción sería, en el mejor de los casos, temporal. Por qué no esperar a que A “pelee” por ese mercado y haga su mejor oferta por ganar ese contrato cuando venza el término original.

        En su momento, por ejemplo, con buen criterio la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI no abrió un caso por un supuesto “paralelismo consciente” porque “no tendría sentido sancionar a un agente por actuar del modo que racionalmente le resulta más ventajoso, porque le permite maximizar sus beneficios”[4].  

        Lo anterior puede explicar por qué los tribunales en los Estados Unidos de América se han mostrado reacios a examinar la calidad de los productos en casos antitrust. Como ha reconocido el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos:

        “No existen criterios que los tribunales puedan utilizar para calcular la cantidad ‘correcta’ de innovación, que maximizaría los beneficios sociales y minimizaría el daño competitivo”.

        El Departamento de Justicia parece tener ideas vagas sobre qué remedios le gustaría imponer a Apple, pero los tribunales carecen del conocimiento o de las herramientas para evaluar sus costos y beneficios relativos.

        La denuncia parece considerar los argumentos de Apple sobre privacidad y seguridad como meras excusas ofrecidas para mantener amurallado su jardín. Pero si el hecho de ser un “walled garden” (un ecosistema “cerrado”) realmente mejora la seguridad y la privacidad, los remedios disponibles (p.e., un mandato para «abrir» el sistema) también degradarían la experiencia del usuario del iPhone.

        Deberíamos dejar ese trabajo a los verdaderos ingenieros y a los ejecutivos y accionistas que asumen el costo de tales decisiones.

        [1] En un provocador artículo titulado “Contra los Objetivos” (“Against Goals” en inglés) publicado precisamente en el marco de un simposio dedicado a los objetivos del Derecho de la Libre Competencia, la profesora Eleanor Fox plantea que quizás sea más productivo que los objetivos de la legislación de libre competencia se planteen de manera más general, y que nos preocupemos más de cuáles deben ser las reglas y estándares operativos que aplicamos. Ver: FOX, Eleanor. Against Goals. En: Fordham Law Review. Symposium: The Goals of Antitrust. Vol 81, No. 5. April, 2013, pp. 2159-2161.

        [2] Estoy utilizando aquí (aunque no en el mismo sentido) la analogía popularizada por la economista ganadora del Nobel Esther Duflo para describir el trabajo que los economistas deberían realizar cuando ayudan a los gobiernos a diseñar políticas públicas. Véase: DUFLO, Esther. The Economist as Plumber. En: American Economic Review, vol. 107, núm. 5 (mayo de 2017), pp. 1-26. Disponible en: https://www.aeaweb.org/articles?id=10.1257/aer.p20171153.

        [3] BARNETT, Thomas O. Maximizing Welfare Through Technological Innovation.  Presentación en el 11º Simposio Anual de Derecho de la Libre Competencia de la Universidad George Mason. George Mason Law Review, Washington, DC (31 de octubre de 2007). Disponible en: https://www.justice.gov/atr/file/ 519216/dl

        [4] Resolución No. 040-2005-INDECOPI/CLC del 18 de julio de 2005. Parágrafo 48.

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        Genéricos para todo el mundo, ¿pero a qué costo? 

        Publicado el 21 abril, 2024 por Mario Zúñiga

        Desde que a mediados de febrero pasado el Gobierno cometiera el descuido de dejar que pierda vigencia el Decreto de Urgencia No. 007-2019 (DU), fue fuertemente criticado, pues ya no sería obligatorio para las farmacias contar con disponibilidad de los “medicamentos genéricos esenciales”. La crítica partía de la premisa de que el DU era una intervención positiva para la salud pública en la medida que habría tenido el efecto de facilitar el acceso a medicamentos genéricos, más baratos que sus pares “de marca”. 

        Material de promoción «genérica» de medicamentos genéricos en una farmacia de Miraflores (Lima). Foto del autor.

        ¿Pero, es realmente una buena política pública el obligar a las farmacias a vender medicamentos genéricos? Sin evidencia alguna de ello, o sobre el impacto real del DU —¿qué pasó durante su vigencia? ¿aumentó la oferta de genéricos? ¿bajaron los precios de las medicinas? —, el Gobierno se apuró a “corregir su error” publicando el Decreto de Urgencia No. 005-2024 (el nuevo DU). 

        Desde mi punto de vista, el obligar a las farmacias a vender una determinada cantidad de medicamentos genéricos, no sólo no se justifica, sino que incluso podría ser perjudicial. Esto no sólo desde el punto de vista económico, sino también sanitario. 

        La discusión parece un ignorar un tema importante. No se trata sólo de que la gente acceda a medicamentos más baratos, se trata de acceder al mejor medicamento posible al precio más barato posible. Los medicamentos genéricos que efectivamente compre la gente deberían ser seguros y eficaces. 

        Es aquí donde surge el primer cuestionamiento al nuevo DU (y al que lo precedió). Estamos obligando a las farmacias a vender más genéricos, pero no estamos seguros de que esos genéricos sean tan seguros y eficaces como sus pares de marca.  Según datos de la propia Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) del Ministerio de Salud (MINSA), sólo 18 de los 434 productos de la lista de medicamentos esenciales genéricos publicada cuenta con estudios de intercambiabilidad, menos del 5%. Los estudios de intercambiabilidad nos permitirían confirmar precisamente la seguridad y eficacia de los genéricos. Alguien podría afirmar aquí que eso no es un problema, ya que los pacientes podrían decidir comprar un producto genérico asumiendo el riesgo de una posible menor calidad. Estoy de acuerdo, en principio, con la posibilidad de que el paciente asuma un riesgo al comprar un producto con menos garantías de seguridad y eficacia. El tema es que, si el Estado no sólo permite, sino que obliga a vender algo, el consumidor puede inferir razonablemente que ese “algo” es seguro. 

        El Estado, aunque no siempre cumpla ese rol a cabalidad, es un mecanismo de generación de confianza. La literatura en regulación se refiere a los medicamentos como el ejemplo paradigmático de “bienes de confianza”[1], precisamente porque, debido a la existencia de asimetrías de información, la aprobación estatal de un medicamento nos permite consumirlo con la tranquilidad de que no nos hará daño y será razonablemente eficaz. 

        Un segundo punto es que debemos cuestionar si la norma es realmente necesaria, y si, de serlo, tendrá el impacto esperado. El Estado no ha producido ninguna evidencia en ese sentido. La intuición básica de la norma es razonable: si hay una mayor oferta de genéricos eso genera competencia para los medicamentos de marca, lo cual tendría que bajar los precios. Cabe preguntarse, sin embargo, ¿por qué es necesario obligar a venderlos? Quienes defienden la obligación de vender genéricos apuntan a la existencia de una especie de “incentivo perverso” para vender el producto de marca, ya que al ser más caro generaría más rentabilidad para las farmacias. 

        Sin embargo, como bien ha apuntado Iván Alonso (El mal genérico del intervencionismo, El Comercio, 22 de marzo de 2024), las farmacias no generan ganancias en función de los precios de los productos que venden, sino del margen que les deja cada uno de ellos. Si el margen por producto fuera igual para ambos tipos de productos, la premisa antes mencionada sería correcta, pero no tenemos evidencia de que eso sea así. De hecho, muchas farmacias, tanto pertenecientes a cadenas como independientes tienen como estrategia de negocios el promover los genéricos (anaqueles especiales, materiales de marketing in situ -ver la foto que ilustra el presente post), lo cual indica que, al menos en algunos casos, los genéricos puede ser rentables para las farmacias. 

        No podemos ignorar, además, que este es un mercado bastante competitivo, por lo que las farmacias tienen incentivos para ofrecer lo que los consumidores demandan, antes que simplemente “imponer” sus estrategias de mercadeo.  ¿Podría ser más competitivo este mercado? Sí. Una opción es liberalizar la publicidad de medicamentos, lo que incluiría por supuesto a los genéricos. Otra opción es aumentar las canales de venta de medicamentos, permitiendo, por ejemplo, que los tiendas también vendan medicamentos, como propone Fernando Cáceres (Medicinas en las tiendas, El Comercio, 1 de abril de 2024). El Estado, por supuesto, también juega un rol muy importante. La DIGEMID podría implementar mejores procedimientos para que los medicamentos sean registrados más rápido y, sobre todo, el Estado debería ser más eficiente al comprar medicamentos y ponerlos directamente a disposición de los pacientes. No nos olvidemos que en el Perú el 70% del volumen de las ventas de medicamentos las hace el Estado (IPE). 

        Finalmente, pero no menos importantes, son los problemas legales del nuevo DU. La emergencia que justifica la norma (recordemos, un Decreto de Urgencia) es ¿el dengue? ¿Alguno de los medicamentos en la lista cura o alivia el dengue? La redacción, por otro lado, es confusa y no queda claro a qué se refiere con el “stock mínimo del 30% de la oferta total”. ¿De toda lista de medicamentos? ¿Del stock total de la farmacia? ¿De cada tipo de medicamento que ya ofrecía el establecimiento? La norma no contempla tampoco un plazo de adecuación. Tanta discrecionalidad es una receta para sanciones gratuitas, arbitrariedad y corrupción. Además, la norma va a ser de más fácil cumplimiento para las grandes cadenas, dada su mayor capacidad de financiamiento y logística. Frecuentemente se culpa a las cadenas de farmacias de “monopólicas”. Creo que ese cargo es injustificado, pero es, por decir lo menos, poco coherente, sostenerlo y a la vez defender una norma que les daría a éstas una ventaja adicional sobre sus competidores independientes. En el mediano y largo plazo la norma podría hacer el mercado menos competitivo y, por ende, hacer que los precios de los medicamentos suban. 

        El Ministro de Salud hizo referencia a una norma que “les duela a las farmacias”. Lo cierto es que el dolor lo están causando a cualquiera que se preocupe por la calidad regulatoria; y, lo que es peor, a los pacientes.

        [1] En inglés, “creedence goods”. Ver, por ejemplo, KERSCHBAMER, Rudolf y Matthias SUTTER. The Economics of Credence Goods – a Survey of Recent Lab and Field Experiments. En: CESifo Economic Studies, Vol. 63, Nro. 1 (Marzo 2017). pp. 1-23. Disponible en: https://academic.oup.com/cesifo/article/63/1/1/2992734

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        Regular (el cigarrillo): todo, en todas partes y al mismo tiempo

        Publicado el 9 abril, 2024 por Mario Zúñiga

        Esta parece ser la posición de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), respecto de los “cigarrillos electrónicos” según una nota de prensa publicada el año pasado, en la que recomienda a los gobiernos “poner en marcha reglamentaciones en línea con lo establecido en el Convenio Marco para el Control del Tabaco y sus decisiones, (para) la prohibición de la comercialización de los sistemas electrónicos de administración de nicotina (SEAN), incluida su importación, distribución o venta, así como regulaciones sobre su uso en lugares públicos, prohibición de su publicidad y promoción, aplicarles impuestos y otras similares a las que se aplican a los productos de tabaco”.

        Es decir, cuando se trata de regular los cigarrillos electrónicos la OPS está a favor de “todo, en todas partes y al mismo tiempo”. A diferencia de la reconocida película de Daniel Kwan y Daniel Scheinert -en la que al final reconocemos que nuestras vidas pueden tener más significado del que creemos, así nos parezcan “ordinarias”-, sin embargo, esta posición no tiene un “final feliz”. Lo que pretende la OPS es equiparar los cigarrillos electrónicos al tabaco tradicional, y por ende, aplicarle las mismas reglas: restricciones a la publicidad, a su consumo en determinados espacios y, allí donde puedan, prohibirlos de manera total.


        Esta posición no es sólo una afrenta a la libertad de los ciudadanos (adultos) que pueden desear consumir estos productos (con conocimiento de los riesgos que implican); sino que además no se condice con una buena práctica regulatoria. Si queremos regular un determinado producto o actividad, tenemos que hacerlo bien. Y esto último implica no regular de manera “ciega” (sin discriminar el impacto que una norma podría tener en distintos escenarios y sobre distintas personas, ni si las restricciones son coherentes entre sí o con otros objetivos de política pública); sino más bien haciendo un adecuado análisis de impacto regulatorio; regulando no en función a las tecnologías empleadas ni a categorías amplias de productos, sino en función a los riesgos que puede conllevar cada actividad.

        Analizada la evidencia, si bien todavía debe monitorearse el uso de cigarrillos electrónicos -pues no están totalmente exentos de riesgos-, algo queda claro: contienen mucho menos sustancias nocivas y potencialmente nocivas que los cigarrillos tradicionales. El fumar cigarrillos tradicionales incrementa significativamente el riesgo de contraer cáncer al pulmón, enfermedades al corazón, y muchas otras enfermedades. En el caso del tabaco tradicional, no hay un nivel seguro de consumo. El quemado de tabaco que se da con los cigarrillos tradicionales libera una gran cantidad de sustancias (muchas de ellas) carcinógenas como el amoniaco, arsénico, plomo, monóxido de carbono, entre otras. 

        Por otro lado, el uso de dispositivos de vapeo puede alcanzar hasta 95% en promedio de menor exposición a sustancias nocivas y potencialmente nocivas que el consumo de cigarrillos, según estima la Oficina de Mejora de la Salud y Disparidades del Reino Unido. A la fecha, aunque su uso, insistimos, debe continuar siendo monitoreado, no hay evidencia de que los químicos liberados en el consumo de cigarrillos electrónicos estén asociados con riesgos de cáncer.

        Siendo que los productos de tabaco tradicionales son mucho más riesgosos que los cigarrillos electrónicos, y considerando que los fumadores de tabaco tradicional pueden sustituir a este último por sus equivalentes electrónicos, no tiene el más mínimo sentido regularlos de manera equivalente. Es como si un pastor avizorase una manada de lobos y una manada de perros acercarse a su rebaño, y disparase a ambos.

        Los cigarrillos electrónicos pueden incluso “salvar vidas” o al menos mejorar la calidad de vida de las personas considerando que pueden ayudarlas a dejar de fumar. Un estudio sistemático independiente (Hartmann-Boyce et al., Electronic cigarettes for smoking cessation, 2021) de estudios clínicos encontró que de cada 100 personas que usaron cigarrillos electrónicos con nicotina, entre 9 y 14 dejaron de fumar, comparadas con sólo 6 de cada 100 que usaron terapia de reemplazo de nicotina, 7 de cada 100 usando cigarrillos electrónicos sin nicotina y 4 de cada 100 en el caso de personas sin apoyo o con mero apoyo conductual.

        Otro estudio independiente, aún más reciente publicado en el New England Journal of Medicine (Reto Auer, et al., Electronic Nicotine-Delivery Systems for Smoking Cessation, 2024) confirma la eficacia de los productos libres de combustión para disminuir los daños en fumadores: «Al usar dispositivos libres de combustión, los fumadores podrían reducir el riesgo de enfermedades relacionadas con el tabaco hasta que luego puedan dejar de usar nicotina por completo».

        Confirmando ese efecto de sustitución, un estudio de de la Escuela de Salud Pública de Yale encontró que una regulación que prohibió el uso de vapeadores saborizados generó que los adolescentes consuman más cigarrillos, logrando el efecto contrario al deseado por la norma.

        Es atendiendo a esta evidencia que sólo hace algunos días, la prestigiosa revista The Lancet ha publicado una carta de Derek Yach, el primer director de la Tobacco Free Initiative de la Organización Mundial de la Salud (OMS, de la cual la OPS forma parte), en el cual invoca precisamente a esta entidad a hacer suyas una estrategia de reducción de daños, antes que meramente enfatizar en prohibición y regulacion que pueden evitar que la gente acceda a productos alternativos más seguros (menos dañinos). Yach recuerda, además, que las estrategias de reducción de daños son parte integral del Convenio Marco para el Control de Tabaco, instrumento que la OMS y la OPS utilizan como sustento de muchas de sus posiciones.  

        Todo lo anterior, por supuesto, no implica promover el uso de cigarrillos electrónicos. Estos conllevan algún nivel de riesgo. No nos oponemos (nadie lo hace creo) a una regulación que restrinja la publicidad y venta a menores de edad, ni a la incorporación de algunas advertencias allí donde existan riesgos concretos cognoscibles por sus productores y comercializadores. Lo sensato es regular allí donde haya riesgos específicos y cuando los beneficios sean mayores que los costos, no “todo, en todas partes y al mismo tiempo”.

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        La libre competencia no es (ni debe ser) “express” 

        Publicado el 20 marzo, 2024 por Mario Zúñiga

        Los proyectos de Ley (PL) populistas no escasean en el Congreso de la República. No es raro que involucren al INDECOPI, encargándole la supervisión de obligaciones legales en mercados específicos (educación, alimentos, etc.) más allá de sus competencias originarias. Sí es relativamente inusual que este tipo de proyectos involucren a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y a la propia legislación de libre competencia (para ser más precisos, a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas o “LRCA”).

        Un reciente PL presentado por el congresista Eduardo Castillo (Fuerza Popular) destaca precisamente por ello. El PL 7109/2023-CR propone modificar la LRCA para hacer básicamente dos cosas: 

        1. Modificar la legitimidad para el inicio de procedimientos de oficio en los casos de libre competencia relativos a “medicamentos que son bienes de consumo”. Hoy el “instructor” (o el “fiscal”, para hacer un paralelo con los procesos penales, más familiares para todos nosotros) es la Dirección Nacional de Promoción e Investigación de Libre Competencia (“DLC”, antes llamada la Secretaría Técnica). El PL propone que el Ministerio de Salud (MINSA) sea quien reciba e “instruya” (prepare, presente y dé seguimiento) a las “denuncias de posibles prácticas colusorias verticales y horizontales en el sector de medicamentos”. 
        2. Se establecen plazos máximos de 30 días para pronunciarse sobre la procedencia de la denuncia y 45 días calendario para que el caso se resuelva a través de un “procedimiento sumario”. 

        El PL se justifica, según su exposición de motivos, por la supuesta mayor especialización del MINSA en este mercado, y en el hecho de que “la realización de prácticas anticompetitivas en este mercado requiere una especial atención, a fin de que cuente con procedimientos ágiles, ya que no sólo está en juego la preservación de un orden competitivo adecuado, sino que dichas restricciones pueden afectar el desabastecimiento de medicamentos para la población”. 

        No puedo juzgar las intenciones del legislador (aparentemente, contar con procesos más céleres), pero todo indica que el PL podría tener efectos netos bastante negativos. Y, recordemos, las políticas públicas deben juzgarse más por sus efectos que por sus intenciones. 

        ¿Por qué creo esto? Porque en ningún lugar del mundo un caso de libre competencia se decide en 45 días calendario. La propia Comisión de Defensa de Libre Competencia (CLC) ha tenido problemas para resolver los casos en el plazo general vigente (más de un año, en el papel, contando plazos de notificación, y un poco más en la práctica); razón por la cual en su momento el INDECOPI presentó el PL 2271-2017-PE que buscaba que los procesos no caduquen por el incumplimiento de plazos (considerando que algunas actuaciones de los administrados estaban alargando los procedimientos). 

        Por supuesto que todos quisiéramos que los procedimientos sean más céleres. El tema es que los procedimientos de libre competencia son inevitablemente complejos y el apurarlos demasiado sería totalmente contraproducente. Los casos de posibles prácticas colusorias verticales requieren, por ejemplo, definir un mercado relevante y determinar la existencia de una posición de dominio. También debe analizarse el impacto de la práctica en el mercado, todo lo cual conlleva analizar vasta y compleja información. Por otro lado, los casos de colusiones horizontales (cárteles) se analizan bajo una regla de ilegalidad absoluta, lo cual implica que no se tenga que definir un mercado relevante, y no se tenga que acreditar el impacto en el mercado. Pero incluso en estos últimos casos se analiza compleja evidencia sobre la actuación de las partes en el mercado, y la prueba suele ser indiciaria. Ello a menudo requiere la realización de visitas inspectivas y análisis forense (de cientos o miles de correos electrónicos o chats). En ambos casos, el cálculo de la multa también implica un análisis y procesamiento de evidencia económica compleja. 

        Tomemos en cuenta, además, que el MINSA es especialista en lo que se refiere a la regulación de medicamentos (el organismo que autoriza el ingreso de medicinas al mercado, DIGEMID, es una dependencia de dicho ministerio); pero no es un especialista en legislación de libre competencia. Hasta donde sabemos, ni siquiera tiene expertise el MINSA en lo que se refiere a las dinámicas del mercado, ni cuenta con profesionales (economistas o abogados especialistas en el tema, que no abundan en el mercado) que puedan manejar estos casos.  Esto generará que las denuncias que presenten sean débiles y mal estructuradas, lo que a su vez generará costos administrativos innecesarios en el INDECOPI (es un desperdicio del valioso tiempo de sus funcionarios el revisar y pronunciarse sobre una denuncia que no tiene sentido). No sabemos, además, si el equipo que el MINSA designe guarda los mismos estándares de confidencialidad que la DNC y la CLC (muy importantes en este tipo de casos para que las partes no puedan ocultar evidencia). 

        Considerando lo anterior, forzar a la CLC a resolver los casos del sector medicamentos en un plazo “express” nos lleva a dos escenarios hipotéticos: 

        1. Decisiones “técnicas”, pero con “falsos negativos”: INDECOPI buscará actuar de manera técnica y garantizar el derecho al debido proceso de los denunciados (que es lo que creo que haría). Sin tiempo para obtener y procesar evidencia, y para poder cumplir el plazo, inevitablemente optará por decidir la improcedencia de los casos. En este escenario, es posible que muchos casos en los que sí se hubiera podido detectar un cártel o un abuso se cierren sin poder llegar a esa conclusión.   
        2. Decisiones “populistas” con “falsos positivos”: Sin tiempo para obtener y procesar evidencia sólida de la existencia de un cártel o de un caso de abuso, y ante la presión para cumplir el plazo, tendría que optar por “novedosas” teorías o “atajos probatorios” para poder construir sus casos. Personalmente no creo que INDECOPI haga esto, especialmente por el nivel técnico y profesionalismo del equipo de la DLC; pero si se cambia la legislación en el sentido aquí comentado, y posteriormente tenemos otros equipos en la DNL y otra CLC, podría pasar. 

        En cualquiera de los dos escenarios, salen perdiendo el mercado, los consumidores y el propio INDECOPI, que emitiría resoluciones que no tendrán el impacto esperado en el mercado o que serán revocadas en la segunda instancia administrativa o en el Poder Judicial. Esto afectaría la legitimidad de nuestra agencia de competencia en el mediano y largo plazo.

        Si queremos procedimientos de libre competencia más céleres, las reformas vienen más bien por otro lado: reforcemos la institucionalidad del INDECOPI, démosle mejor presupuesto y más recursos humanos.  Y si queremos más competencia en el mercado de medicinas, muchas reformas al marco regulatorio (ver, aquí, por ejemplo) pueden ser más efectivas que la política de libre competencia para promover el ingreso de nuevos actores. 

        Proyectos como el comentado deben ser archivados, en este caso, sí, de manera “express”. 

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        30 años de crecimiento: ¿por qué vale la pena proteger el régimen económico de la Constitución?*

        Publicado el 29 enero, 2024 por Mario Zúñiga

        Hace exactamente un mes se cumplieron 30 años de la promulgación de la Constitución de 1993. El Congreso de la República y otras instituciones han celebrado tal hecho, lo cual no ha estado exento de polémica, considerando su origen. Es innegable que la Constitución fue aprobada luego de un golpe de Estado y que, como todo documento normativo, es susceptible de mejora. Pero en un país con el Perú, que ha tenido 12 constituciones a lo largo de sus poco más de 200 años de historia, considero que la longevidad de una constitución es una buena noticia, en la medida que contribuye a su mayor arraigo y legitimidad.

        Pero no se trata solo de un tema de legitimidad. Es innegable también que la Constitución -y en particular, su régimen económico- ha sido una de las bases del crecimiento económico del Perú de los últimos. Desde un punto de vista de resultados, es innegable que la Constitución de 1993 ha sido positiva para el país. Si no, miremos el Gráfico 1 (no el el «hockey stick» que grafica el crecimiento económico de la humanidad en los últimos siglos, pero no deja de ser impresionante). No es inusual que se reste importancia al régimen económico afirmando que el crecimiento de estos años se debe a otros factores como el «superciclo» de los metales. Un muy interesante artículo de Oswaldo Molina y Diego Winkelried, sin embargo, explica claramente cómo el marco institucional es relevante para el crecimiento económico. Perú tuvo en los años 70 otros años con «superciclos» de metales o términos favorables de intercambio, y aun sí no creció. La estabilidad macro (también parte de lo que conocemos como «el modelo económicos» jugó un rol fundamental en que se puedan aprovechar esas condiciones.

        Gráfico 1

        PBI per cápita (US$ a precios actuales)

        1982-2022

        Fuente: Banco Mundial, https://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.CD?end=2022&locations=PE&start=1982&view=chart

        Con ocasión de ese aniversario quería publicar un post explicando por qué es importante que protejamos ese capítulo económico.

        La pregunta que se hace frecuentemente a quienes proponen un cambio de régimen económico, y con razón, es: ¿qué quieren cambiar exactamente? Pocas veces se suele tener una respuesta precisa, más allá de consignas políticas bastante difusas del tipo “desmontar el modelo neoliberal” o referencias a la implementación de derechos que se parece ignorar (o deliberadamente se omite mencionar) ya están en la Constitución.

        No obstante ello, una serie de proyectos de Ley presentados por el ese entonces partido de Gobierno, Perú Libre, entre 2021 y 2022 —proyectos, que, por cierto, no han sido archivados por la Comisión de Constitución del Congreso—, nos dan una idea mucho más precisa de lo que se quiere cambiar.

        Así, por ejemplo, los proyectos de Ley N° 1641, 1660, 1680 y 1699/2021-CR, modifican el artículo 58 proponiéndose que la iniciativa pública y mixta sea libre al igual que la privada. Asimismo, se señala que, bajo este régimen “mixto” el Estado podrá intervenir en el desarrollo del país de forma directa o indirecta, actuando en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos, agricultura, conservación del ambiente, y energía y minas.

        Por otro lado, los proyectos de Ley N°1675/2021-CR y el N° 1681/2021-CR plantean la misma modificación al artículo 59, la cual resalta que el Estado no solo estimula la creación de la riqueza, sino que también la garantiza.  Esta modificación también plantea que el Estado oriente, promueve y participe en la actividad productiva en los ámbitos públicos, privados y mixto.

        Los proyectos de Ley N° 1642, 1653, 1660 y 1682/2021-CR, por su parte, modifican el artículo 60, recalcando -una vez más- que la actividad empresarial pública y mixta tendrá el mismo tratamiento legal que la actividad empresarial privada, y se eliminaría el carácter subsidiario de la participación del Estado en el mercado.

        Como puede apreciarse, aquí tenemos ya un primer gran cambio bastante concreto: se quiere prescindir del principio de subsidiaridad de la actividad empresarial del Estado, de modo tal que el Estado puede tener mucha más flexibilidad para poder entrar a competir en mercados en los que ya concurren empresas privadas. La premisa detrás de dicho cambio sería que la empresa pública entre a competir, brindando así productos o servicios en términos más favorables para los consumidores. El problema es, sin embargo, que tal premisa no se ajusta siempre a la realidad.

        Cabe precisar aquí que, contra lo afirmado muchas veces por quienes abogan por un cambio de modelo económico, la Constitución hoy no le prohíbe al Estado ser empresario, sino que establece requisitos para ello. Estos requisitos son, a nuestro juicio bastante razonables, ya que, más allá de la ideología de la que partamos, es innegable que la creación de empresas públicas tiene un costo. Un costo, en primer lugar, en términos de los recursos financieros, el presupuesto directo, que se les debe asignar. Pero un costo también, y acaso más importante, en términos de las distorsiones que se introducen a la competencia. Es importante, en ese sentido, que el Estado tenga la carga de demostrar que la empresa pública es realmente necesaria.

        Hoy se pretende implementar una regla distinta, que permita una amplia discrecionalidad al gobierno de turno para crear administradoras de fondos de pensiones, aerolíneas y otras empresas “de bandera”. Este es un escenario que los peruanos ya vivimos entre los años 70’ y 90’; un escenario de muy poca grata recordación. Según un estudio del Instituto Peruano de Economía (IPE), por ejemplo, en 1969, a inicios de la dictadura militar, las pérdidas acumuladas de las empresas públicas ascendían a US$ 46 millones. Una década de proliferación de empresas públicas después, dichas pérdidas ascendían a US$ 2,481 millones.

        Existen, por cierto, supuestos en los que la creación de una empresa pública puede ser plausible. Pero esto está contemplado dentro de la regla de subsidiariedad vigente, que permite, que, siempre y cuándo se cuente con el sustento técnico (insuficiencia de la oferta privada e interés público en el mercado en cuestión), se pueda intervenir en los mercados.

        Más límites a la libertad de empresa

        Otra de las propuestas que se introdujo, a través del Proyecto de Ley No. 01681/2021-CR (arriba citado) consiste en modificar el artículo 59 de la Constitución, de modo tal que el Estado no sólo “promueva a las pequeñas empresas”; sino que también “oriente” la “actividad productiva en los ámbitos público y privado. Con esto, aunque el cambio al texto es muy sutil, se pretende reducir la protección actual que tiene la libertad de empresa en el país.

        Para mayor claridad, añade la Exposición de Motivos del referido PL que “después de los tiempos de pandemia vividos a nivel mundial, es necesario realizar un análisis al tema de la economía social de mercado, ya que a raíz de las prácticas perpetradas durante la pandemia por algunas empresas de diversos rubros tales como farmacias, clínicas, laboratorios, suministros de oxígeno, etc., al amparo de la supuesta e irrestricta ‘economía de mercado’ vigente en el Perú, resulta pertinente evaluar la legalidad de tales comportamientos dentro del sistema económico así como las herramientas con las que cuentan los estados para actuar frente a ellas”.

        Creemos que los precios y condiciones de comercialización que se dieron durante la pandemia del Covid-19 son una pobre justificación para un cambio constitucional de este tipo, con vocación de permanencia. Los precios (y condiciones) que se dieron durante pandemia la fueron, en gran medida, un síntoma de shocks de demanda y de distorsiones en las cadenas de suministro, de naturaleza temporal. No ameritan un cambio en las reglas de juego. Así como uno no cambia la receta del Pisco Sour solo porque un día los limones estuvieron agrios; no debemos cambiar una regla que ha funcionado 30 años por una crisis temporal. Pero no se trata sólo de que esas condiciones de oferta sean temporales. Las intervenciones legales destinadas a atacar las subidas de precios (como las leyes contra la “usura”) tienen el efecto negativo no sólo de crear escasez sino que durante la pandemia probablemente hayan incrementado los contagios.

        Noten, además, una omisión importante. Muchos de los sectores en los que se denuncia abusos ya están regulados o supervisados (y lo que ha fallado es la fiscalización de la norma). En otros, la regulación estatal es culpable directa de la menor competencia, como en el caso del oxígeno medicinal y la mayor pureza del exigida por el Ministerio de Salud.

        Aunque sutil, entonces, el cambio propuesto puede ser peligroso. No tendrá un impacto directo e inmediato; pero va a permitir que se emitan normas muchos más intrusivas en la actividad privada, con el pretexto de que el texto constitucional así lo permite. Hoy en día y con el texto constitucional vigente, hay que decirlo, no es que la libertad de empresa sea una barrera infranqueable para nuestro “Estado regulador”. El Estado ciertamente se ha expandido desde que implementamos reformas de mercado en los años ’90. El ránking de Carga de la Regulación Gubernamental del Banco Mundial muestra que, tras una tendencia a mejorar que llegó a su pico en 2013, desde esa fecha hemos ido cayendo. El ránking puntúa del 1 al 7, siendo el 1 una alta carga regulatoria y el 7 una baja carga regulatoria. Chile, por ejemplo, puntúa 3.42 en 2017, muy cerca a la media mundial. Perú, 2.27, acercándose al extremo negativo de la puntuación.

        Otros indicadores, como el empleo o el presupuesto públicos confirman esta tendencia. Según SERVIR (Informe sobre las características del servicio civil peruano, 2021), por ejemplo, el número de servidores públicos aumentó de 1,2 millones a 1,4 millones aproximadamente, de 2013 a 2020, con un crecimiento constante. El empleo público pasó así a ser del 7.7% al 9.6% de la población económicamente activa ocupada total. Algunos dirán que esta cifra no es preocupante a la luz de los niveles de empleo público en otros países. El problema es que esos países tienen más libertad, más ingresos y mejores servicios públicos.

        El presupuesto público, por otro lado, se ha duplicado de 2010 a 2019, en sólo diez años, de 81.9 mil millones de soles en el 2010 a 168.1 mil millones de soles en el 2019 (MEF). Nuevamente, esta cifra no es mala per se, pero no es que se haya traducido en mejores servicios (en general). Sí tenemos más normas, más ministerios, más entes supervisores y reguladores que han aumentado su presupuesto.

        Si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que “toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado” (Sentencia “Costos Mínimos”, Expediente No. 0008-2003-AI/TC); lo cierto es que en el país se ha aprobado una gran cantidad de regulaciones que no pasan esa valla.

        Podemos citar algunos ejemplos concretos: el Código de Protección y Defensa del Consumidor, por ejemplo, que debería ser una norma de alcance general, contiene regulaciones de sectores específicos, incluso en mercados competitivos. Tenemos una moratoria al uso de Organismos Genéticamente Modificados basada en teorías de daños sustentadas en nula o escasísima evidencia. La Ley Universitaria, aunque con una buena intención detrás, regula aspectos específicos de la administración de las universidades que constituyen un nivel portentoso de micromanagement.

        Hay quienes sostienen que nuestro régimen económico pone una “camisa de fuerza” al Estado regulador. Vivimos, dentro de esta narrativa, en un “paraíso neoliberal” en el que las empresas tienen una libertad irrestricta. La realidad es otra, como demuestran los ejemplos y datos concretos arriba citados.

        Es posible, por supuesto, que algunos aspectos de la actividad económica necesiten regulación. Es posible, también, que en algunos casos se necesite aplicar de manera más rigurosa la legislación vigente. El marco constitucional y legal vigente permite ello, pero en un marco de buenas prácticas regulatorias y con un adecuado análisis de impacto regulatorio. Pero muchos sectores otros necesitan a gritos una desregulación y simplificación profunda.

        Ello es imprescindible si queremos retomar la senda del crecimiento económico, indispensable para eliminar la pobreza y mejorar en todos nuestros indicadores de desarrollo humano. Miremos al futuro, no al pasado.   

        Los monopolios y la “prohibición imposible”

        La Constitución de 1993 dio un giro de 180 grados respecto de su antecesora en lo que respecta al tratamiento de los monopolios; y fue un giro en el sentido correcto. Por supuesto, el mayor impulso a la competencia no provino de las propias normas de competencia ꟷinicialmente, poco importantes en una economía que transicionaba del “dirigismo”, con el Estado como protagonista, hacia una economía social de mercadoꟷ sino de las reformas económicas implementadas desde inicios de los años 90’ y del régimen económico en general, con su protección de la propiedad privada, promoción de la inversión privada, desregulación y apertura comercial.

        Estado y mercado no deben ser, por supuesto, instituciones excluyentes sino complementarias; pero si queremos promover la competencia debemos mirar al futuro y no al pasado. Lamentablemente, eso no es lo que se está haciendo. Por el contrario, se pretende modificar el régimen económico en lo que respecta a la protección que el Estado otorga a la competencia y, en particular, como regula a los monopolios. Al mismo tiempo que se pretende, como hemos visto líneas arriba, facilitar una mayor intervención del Estado en la economía, se quiere ser “más duro” con los monopolios, oligopolios y con las “posiciones de dominio” en el sector privado.

        Aunque hay hasta cuatro proyectos que pretenden modificar el artículo 61 de la constitución, analizaremos principalmente el Proyecto de Ley N° 01705/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre el 8 de abril de 2022. Este proyecto busca prohibir de manera absoluta “los monopolios, oligopolios, acaparamientos, especulación o concertación de precios, así como el abuso de posiciones dominantes en el mercado”. Esto contrasta notablemente con el texto actual, que no prohíbe las posiciones monopólicas ni la obtención de una posición de dominio, sino solamente el abuso de tales posiciones. Además, se elimina la disposición contenida en el articulado vigente que prohíbe que mediante Ley se creen monopolios o autoricen concertaciones (algo que no es extraño en las economías planificadas).

        La posición supuestamente “más dura” contra los monopolios es, en realidad, una “prohibición imposible”, tal como explica Alfredo Bullard (La Prohibición Imposible, 2003). Prohibir un monopolio no tiene sentido porque es impracticable. El monopolio es un equilibrio de mercado que no se da porque un agente económico así lo decida; sino que puede ser el resultado de muchas decisiones de productores y compradores de bienes y servicios. Puede ser resultado del proceso competitivo mismo. Puede darse, también, por un “accidente histórico” (por ejemplo, transnacionales dejando un mercado debido a una situación geopolítica en particular). Prohibir los monopolios es algo así como prohibir la congestión vehicular: puedes regular el tránsito, pero si miles de conductores deciden ir a un mismo lugar al mismo tiempo, o si hay un accidente que hace una vía intransitable, ésta se dará.

        Además de ser impracticable, prohibir los monopolios es una mala política pública; porque ignora que un monopolio o posición dominante puede darse en virtud de la preferencia de los consumidores. Si una empresa goza de la preferencia de los consumidores porque su producto o servicio les reporta valor, ya sea por su mejor calidad, precio, distribución; o incluso por atributos más subjetivos como el estatus o la confiabilidad, bienvenida sea su posición de liderazgo. En determinadas industrias, por lo demás, los costos fijos necesarios para prestar el servicio determinan que sea más eficiente (léase, más barato) que menos empresas presten el servicio.

        Si realmente queremos promover la competencia, hay mucho por hacer; pero no es necesario para ello reformar el régimen económico de la Constitución. Es importante, en primer lugar, proteger lo avanzado en términos de lucha contra los cárteles, donde el INDECOPI ha avanzado muchísimo. Aunque las multas impuestas no deben ser necesariamente el indicador de una buena aplicación de las normas de Libre Competencia, sí pueden ser una buena señal si partimos de un escenario en el cual no se detectaban y sancionaban suficientes cárteles. Ello era así en el Perú. Sin embargo, entre 2010 y 2020 el monto de multas impuestas se ha multiplicado por más de 20 veces, llegando en 2021 a imponerse una sanción récord en el caso del “Club de la Construcción”.

        En segundo lugar, y tal como lo recomienda la OCDE, es necesario brindar más presupuesto y recursos humanos a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia para el monitoreo de mercados y la elaboración de estudios de mercado. Ello debería incluir la creación de un equipo especializado dentro de la mencionada dirección, dedicado exclusivamente a la elaboración de abogacías de la competencia. Esto es, cabe mencionar, que el equipo de la citada dirección ya viene haciendo, y con buenos resultados. Pero con mayores recursos podrían hacer mucho más. Estas investigaciones tendrían un impacto positivo al promover la mejor regulación o incluso desregulación de determinados sectores en los que el marco legal genera barreras a la competencia.

        En lo que respecta al marco institucional, ya existen propuestas para otorgar al INDECOPI la calidad de o constitucionalmente autónomo, con un mejor proceso de nombramiento de sus autoridades. Esto debería aprobarse.  

        Como vemos, es posible mejorar el marco legal e institucional de protección de la competencia en aras de contar con mercados más abiertos y que reporten más beneficios para los consumidores; pero los cambios que se proponen a nivel constitucional son un retroceso, no un avance.

        La protección a los contratos: la importancia de la credibilidad

        “Nosotros somos culpables de la carencia de trabajo en el Perú, no sólo por haber tenido malos gobiernos o gobiernos mediocres, sino por haber hecho en el Perú un sistema jurídico inestable, al haberle dado a los poderes políticos la capacidad de interferir la contratación entre los individuos… Mientras los ciudadanos no tengan la seguridad de que lo que están contratando sea seguro, mientras exista la posibilidad de que alguien les diga que lo que están contratando puede ser modificado por el partido de turno en el gobierno, no existe estabilidad jurídica; y eso lleva a una sola vía: que el inversionista dirija sus inversiones a nuestros países hermanos, como Ecuador, Bolivia, Chile, Brasil”.

        El texto citado es del Diario de los Debates del Congreso Constituyente Democrático de 1993 (Tomo I, p, 749). Más allá de las críticas que se pueda hacer al proceso constituyente de 1992-1993, no se puede negar algo: los constituyentes a cargo del capítulo económico tenían clarísima la principal dolencia que aquejaba a la economía peruana: una total deficiencia de credibilidad. La solución: una dosis doble de pacta sunt servanda (“lo que se pacta obliga”). Es por ello que el artículo 62 de la Constitución va más allá de lo que otras constituciones hacen para “blindar” los contratos. No sólo protege a los contratos de modificaciones legislativas; sino que incluso incluye la figura de los Contratos-Ley, que puede conllevar la aplicación ultra activa de las normas en aras de otorgar garantías a la inversión.  

        Esta protección a los contratos no sólo tiene sentido desde un punto de vista teórico, económico y moral (¿quién haría inversiones de gran magnitud y largo plazo si existe una alta probabilidad de que cambien las “reglas de juego?); sino que ha sido un tratamiento comprobadamente efectivo: en los casi treinta años de vigencia de la Constitución de 1993 el flujo anual de inversión privada aumentó más de 5 veces. Tal como reseña el IPE (“Claves Económicas de la Constitución”, 2021), bajo este nuevo régimen económico “la inversión privada se quintuplicó al pasar de S/18.028 millones en dicho año a S/101.002 millones en el 2019, a precios constantes del 2007. Además, ha representado casi el 80% del total de la inversión en el período 2010-2019. Con ello, la inversión privada en el país representó en promedio el 20% del PBI en dichos años, más del doble que el 9% que representó este tipo de inversión para Bolivia”.

        Pese a estos buenos resultados, y en línea con las propuestas de modificaciones al régimen económico ya comentadas; se pretende quebrantar este pilar del régimen económico que es la protección legal de los contratos.

        El Proyecto de Ley No. 01676/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre pretende en efecto privar al tratamiento de su “principio activo”, al modificar el artículo 62 de la Constitución para establecer que “los términos contractuales pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase cuando lesionen el interés público”.

        Hoy en día las actividades económicas pueden ser impactadas (y de hecho, lo son) por la intervención regulatoria del Estado. Los legisladores y gobernantes tienen la capacidad de modificar las “reglas de juego”; y eso está bien (las circunstancias cambian, también puede hacerlo el marco legal).  Ello, por supuesto, debería hacerse siguiendo buenas prácticas regulatorias: es decir, con regulaciones basadas en evidencia, con un adecuado análisis de impacto y con procesos transparentes. Estos cambios, por supuesto, no se aplican retroactivamente.

        El proyecto materia de comentario, sin embargo, quiere ir más allá. Quiere modificar los “términos contractuales” de las relaciones económicas, es decir, los precios, los plazos y otras condiciones contractuales que se pactaron válidamente al momento de celebrar el contrato. No es difícil predecir el impacto de un cambio como el propuesto. Una vez más, se quiere “volver al pasado”. Un pasado sin estabilidad jurídica y sin inversión privada. Ello nos traería un retroceso enorme en términos de crecimiento económico y desarrollo en general, incluyendo la lucha contra la pobreza.

        Felizmente, no existe una alta probabilidad de que las modificaciones al régimen económico aquí comentadas sean aprobadas, dado el fallido autogolpe de Pedro Castillo y la posición actual del “oficialismo”. Pero en un escenario en el que el ímpetu refundacional de algunos sectores sigue presente, y amenaza siempre con regresar, debemos estar preparados para refutar propuestas como las aquí comentadas.

        * El presente texto fue elaborado en parte utilizando una serie de posts publicados en el Diario Gestión (ver aquí, aquí, aquí y aquí) entre el 25 de julio y el 7 de octubre de 2022. Rossmery Curilla, abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, me prestó su valiosa asistencia en la identificación de los proyectos de ley analizados.  

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