Indecopi, veterinarias municipales y public choice*

Acerca de la polémica surgida hace algunas semanas por el supuesto cierre o imposición de multa de Indecopi a una veterinaria municipal, creo que el comunicado de Indecopi es bastante claro. El operar una veterinaria municipal podría —énfasis en el “podría”, ya que el asunto está todavía en investigación— ser una violación al principio de subsidiariedad. No se trata, entonces, de impedir que “se cobren precios más bajos que los privados”, sino de hacer cumplir un principio consagrado constitucionalmente, que tiene además una poderosa razón de ser[1].

Indecopi veterinarias

Imagen: http://feis.utero.pe/2017/09/21/alucinante-denuncian-que-indecopi-quiere-cerrar-una-veterinaria-municipal-por-cobrar-mas-barato-que-las-privadas/

Quería aprovechar esta polémica, sin embargo, para analizar la actuación de las municipalidades desde la perspectiva de la “teoría de la elección pública” (public choice). La “teoría de la elección pública”, analiza los sistemas políticos y las normas legales (principalmente las constitucionales) que los regulan desde una perspectiva económica. La teoría parte de la premisa de que los políticos, funcionarios públicos y votantes actúan en el contexto político del mismo modo en el que los agentes económicos actúan en el mercado, buscando maximizar su beneficio (que, en este caso, no es necesariamente monetario, sino que se expresa en términos de mayor poder o presupuesto o de la posibilidad de mantener su cargo). Esto, claro, suena a perogrullada. Basta ver cómo actúan los políticos peruanos para reconocer que actúan generalmente para “la tribuna”. El tema es que el análisis político tradicional omite esto al diseñar las “reglas de juego”[2].

La teoría de la elección pública reconoce también el hecho de que los sistemas políticos son mecanismos de toma de decisiones en los que a menudo los beneficios son concentrados y los costos son difusos. Ello determina que las políticas públicas aprobadas no siempre sean las que maximizan el bienestar social. Esta idea puede explicarse mejor con un ejemplo: imaginemos que el Congreso está debatiendo el aprobar un subsidio a la industria del azúcar o un arancel que eleve el precio del azúcar importada. Los productores de azúcar tendrán mucho interés en este debate, pues cualquiera de esos beneficios podría incrementar sus ganancias significativamente (o salvarlos de la quiebra, si están en dificultades). Miles de millones de soles estarían en juego. Además, para los productores (unos pocos) organizarse es relativamente sencillo. En línea con ello, invertirán ingentes recursos en estudios, campañas y otros métodos para influenciar a los congresistas. Los consumidores, por su parte, se verían afectados por un aumento de precio en el azúcar, pero ello afectará marginalmente su presupuesto (digamos, en nuestro ejemplo, que el kilo sube un sol). Quizás, si sumamos a todos los consumidores, las medidas proteccionistas aprobadas tendrán más costos que beneficios; pero individualmente no serán tan dañinas para cada consumidor. Los consumidores, además, encontrarán más costoso organizarse para proteger sus intereses. Esto determina que el costo político para los congresistas no sean tan grande. Nadie dejará de votar por un congresista por aprobar un arancel; pero los azucareros sí les darán su voto y hasta financiarán sus campañas.

Creo que la teoría de la elección pública puede ayudarnos a apreciar el problema de las veterinarias municipales con una mayor perspectiva; y a darnos cuenta de un fenómeno acaso más importante: tengo la impresión de que las Municipalidades han pasado de proveer principalmente bienes públicos a proveer cada vez más bienes privados[3]. No tengo evidencia cualitativa de esto. Es una hipótesis. No sé si, quizás con otra combinación de bienes, esto siempre ha sido así (ahí está el caso del “vaso de leche”, por ejemplo). Pero observo que proliferan cada vez más casas del adulto mayor, clases de inglés y computación, guarderías y shows infantiles, wi-fi en los parques, entre otros. Estos son bienes que el sector privado podría proveer, son cosas que los ciudadanos podrían adquirir perfectamente en el sector privado[4].

De ser cierta esta premisa, deberíamos analizar si esta alteración en el “combo” de bienes públicos y privados influye en los patrones de votación y permite que los alcaldes capturen el favor de determinados bolsones de la población. Es posible, por supuesto, que los alcaldes provean estos bienes con las mejores intenciones e incluso con arreglo a Ley. Pero si les extraña por qué alcaldes investigados por corrupción son reelegidos, investiguen por qué sus votantes los quieren.

Dudo que la explicación sea tan sencilla como “a los votantes no les interesa la corrupción”. Es decir, creo que a algunos no les interesa y/o deciden convivir con ella, pero también creo que otros factores entran en juego. Los votantes ponen en la balanza el combo de bienes públicos y privados que los alcaldes les prometen. Sería interesantísimo investigar si los alcaldes reelectos tienen “bolsones de votantes” que los votan porque reciben determinados bienes gracias a ellos. Tal como en el ejemplo del azúcar, todos estamos molestos, estamos peor, si el alcalde no arregla las pistas; pero esa molestia es sólo una pequeña parte de nuestro bienestar total. Si, por otro lado, un alcalde regala una cocina o un carrito sanguchero a un votante, puede que le cambie la vida.

No sé qué tan relevante puede ser este fenómeno. De una búsqueda online no he encontrado estudios sobre el gasto municipal que analicen este balance; pero creo que sería interesante hacer ese trabajo. Lo que sí determinan algunos estudios es que el gasto municipal es bastante ineficiente (lo cual desde ya es suficiente para levantar algunas alarmas). ¿Qué tanto se ha alterado el balance entre bienes públicos y privados provistos por gobiernos locales? ¿Cómo se ha afectado la provisión de bienes públicos (pistas, veredas, limpieza, seguridad, etc.) por la provisión de estos servicios? ¿Ha afectado los patrones de votación o las tasas de reelección?

En cualquier caso, quizá no sea tan mala idea tener algunos “candados institucionales” como el principio de subsidiariedad, aunque en algunos casos no nos guste el resultado concreto.

* Como saben, soy miembro de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, que no es la Comisión a cargo de revisar los casos referidos a la violación del principio de subsidiariedad (ese sería un caso de competencia desleal). De todas maneras, dada mi relación con el INDECOPI, aclaro que las ideas aquí expuestas no vinculan en modo alguno a dicha institución ni a su Comisión de Defensa de la Libre Competencia; y que dichas entidades no tienen influencia alguna en mi opinión sobre el tema.
[1] Para profundizar sobre el caso y su análisis legal recomiendo este post de Crossby Buleje: https://www.crosbby-buleje.com/single-post/2017/09/26/%C2%BFIndecopi-contra-los-animales-A-prop%C3%B3sito-del-caso-contra-la-veterinaria-de-Ventanilla. En este mismo blog he escrito antes sobre la estructura de incentivos que determina que, por lo general, las empresas estatales sean menos eficientes que las privadas: https://mariozuniga.org/2016/02/25/otra-vez-la-embarro-petro-peru-son-las-empresas-estatales-per-se-ineficientes/. Esta ineficiencia, que en el pasado nos ha costado una significativa pérdida de recursos públicos es una razón de ser para ser escépticos en torno al “Estado empresario”.
[2] Ver: RAMSEYER, Mark. Decisiones Públicas. En: POSNER, Eric (Compilador). Law & Economics. El análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2002. pp. 162-174.
[3] Hago referencia aquí a los conceptos económicos de “bien público” y “bien privado”. Bienes públicos son aquellos que tienen dos características: i) su consumo es “no rival”, es decir, que su consumo por parte de una persona no reduce la posibilidad de que otros lo consuman; y, ii) alto costo de exclusión, es decir, es muy costoso o difícil excluir del goce del servicio a quien no paga por él. Ver: COOTER, Robert y Thomas ULEN. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 64. Estas dos características determinan que normalmente no sea rentable proveer este tipo de bienes a través del sistema de mercado (dado el problema del “free riding”), lo cual justifica su provisión a través del Estado; pero es importante precisar que la sola presencia de estas dos características no debería determinar que un determinado bien deba ser público en todos los casos; ya que los privados pueden encontrar formas de proveerlo de manera rentable y, por ende, un nivel razonable de provisión del bien en cuestión.
Los sistemas jurídicos usualmente definen qué reglas se aplican a los bienes públicos (“de dominio público” o “de uso público”), aunque normalmente no tienen reglas para determinar cuándo un bien debe ser público. Ello obedece muchas veces a criterios políticos o difusos conceptos de “interés nacional”. El análisis económico debería informar reglas que, al más alto nivel normativo, definan cuándo un bien se considera público, con la finalidad de otorgar mayor predictibilidad a los agentes económicos.
[4] Esto no excluye, claro está, que el Estado pueda proveerlos de manera subsidiaria en aquellos nichos de mercado a los que no llega el sector privado o que pueda subsidiarse su provisión a las poblaciones más vulnerables.
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¿Necesitamos una nueva Ley para regular a Uber o TaxiBeat?: cuidado con crear una “Ley del Caballo”

Hace algunas semanas tuve la oportunidad de participar en el III Cyberspace Camp Andino, organizado por la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la International Technology Law Association. Me tocó comentar la presentación de Miguel Ibarra Trujillo, asesor del Congresista Miguel Ángel Elías Ávalos que presentó el “Proyecto de Ley que Crea y Regula el Servicio Privado de Transporte a Través de Plataformas Tecnológicas” (en adelante, el PdL).

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BoJack está molesto porque quieren regular Uber. Fuente de la imagen, aquí.

El PdL busca regular a empresas como Uber, TaxiBeat o Cabify, a las que en adelante llamaremos “plataformas de servicios de transporte” o simplemente “PST”, con la finalidad de “asegurar la legalidad del servicio, promover la mejora y calidad del mismo e identificar las corresponsabilidad entre el operador de la plataforma y los usuarios del servicio”.

En este post comparto algunas ideas sobre el PdL expuestas en el referido evento:

¿Cuándo es necesaria una nueva Ley?

Es notoria la tendencia de los abogados (aunque no solamente de los abogados) de pensar que cada fenómeno social nuevo necesita una nueva ley. “Entran en trompo” cada vez que una nueva tecnología o fenómeno parece no adecuarse al derecho existente o no tiene una “ley con nombre propio”. Pareciera que estamos ante un “horror al vacío legislativo”, derivado acaso de una falta de capacidad de abstracción suficiente que permita entender como los nuevos fenómenos sí pueden ser perfectamente ser subsumidos dentro de los supuestos de hecho de la legislación vigente.

Recuerdo, por ejemplo, a los civilistas “pasándose de vueltas” con los contratos mecanizados, los contratos en masa o los contratos por internet, supuestamente porque no respondían a la premisa tradicional de la contratación: la paridad de los contratantes. Más allá de posiciones doctrinarias sobre la existencia o no de negociación o de voluntad de los contratantes, el texto del Código Civil aplica perfectamente a este “nuevo” tipo de contratos.

¿Uber y Cabify necesitan una regulación? ¿Los drones necesitan una nueva regulación? ¿Los vehículos autónomos necesitan una nueva regulación? En alguno casos es posible que sí, pero, en la mayoría de los casos, no. No se necesita una nueva ley. Si las leyes generales están bien diseñadas, como puede ser un reglamento de tránsito; una Ley General de Transporte, un Código Civil o una buena ley de protección al consumidor, no necesitamos una nueva ley ni modificar las existentes.

Esta tendencia me hace acordar a un artículo[1] de Frank Easterbrook (sí, el de “Easterbrook y Fischel”, uno de los libros más importantes de Derecho Corporativo), Juez del Sétimo Circuito de Cortes de Apelaciones de los Estados Unidos y Profesor en la Universidad de Chicago, titulado “el Ciberespacio y el Derecho del Caballo”. El artículo es de 1996 cuando las discusiones sobre la relación entre el ciberespacio y el Derecho eran todavía una novedad.

En el artículo, Easterbrook cita a un ex – decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, Gherard Casper, que afirmaba estar orgulloso de que en Chicago no se dictase un curso de “Derecho del Caballo” (Law of the Horse). ¿Por qué? Porque según él la mejor forma de entender cómo la ley se aplica a fenómenos especializados es el estudiar las leyes generales. Así, yo no necesito estudiar un curso de “Derecho de los Caballos” ni necesito una “Ley del caballo” para saber qué reglas aplican cuando compro un caballo, cuando este compite, cuando lo vendo o cuando un tercero que me arrendo el caballo se cae. Lo que necesito es estudiar Derechos Reales, Derecho de Contratos y Derecho de la Responsabilidad Civil. Eso nos permite tener una rica gama de casos que nos permiten entender mejor el funcionamiento de las reglas legales y el sistema legal (y sus limitaciones) en beneficio de sus usuarios.

Un primer paso, entonces, al analizar un nuevo fenómeno desde el punto de vista legal, consiste en analizar seriamente si nuestras normas generales lo regulan.

 

La ley vigente sí regula a las PST

Regresando al proyecto materia de debate, llama poderosamente la atención el hecho de que la ley disponga la “creación” del “servicio privado de transporte”. Esperen… ¿y qué he venido usando todo este tiempo? Claramente, la legislación no crea nuevos servicios, ni tecnologías, ni mercados. El (es decir, la gente, interactuando libremente) los crea. El legislador puede regular esa realidad, pero no la “crea”.

Más allá de esta confusión conceptual, el PdL evidencia claramente la falta de un análisis previo antes de proponer la norma al señalar que “el servicio de taxi vía plataforma virtual no está regulado por norma alguna en el Perú y requiere de una normatividad específica que garantice la confiabilidad del mismo” (énfasis mío). Más allá de que se podría requerir una regulación específica para este servicio (cosa que discutiremos más adelante), no resiste el menor análisis señalar que “no está regulado por norma alguna en el Perú”. Claro que lo está. Para empezar, creo que es imprescindible reconocer que en estos casos debemos distinguir entre dos servicios: el “servicio de transporte de pasajeros en autos privados”[2] propiamente dicho, y el servicio de prestar una plataforma para dicho mercado de transporte. El primero, prestado por los conductores o “taxistas”, consiste en llevar el pasajero de un lugar a otro, como un taxi. El segundo, prestado por plataformas tecnológicas como Uber, TaxiBeat o Cabify, consiste en brindar un mecanismo para que oferentes (conductores) y demandantes (pasajeros) del primero se “encuentren”, lo cual implica no sólo poder llamar a los conductores sino también registrar sus datos e historial, administrar los pagos y manejar el sistema de calificaciones, entre otros[3].

El primer servicio está regulado, en lo que se refiere al vehículo, el conductor y la infraestructura sobre la que se ofrece, por lo menos[4], por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, el Reglamento Nacional de Vehículos, el Reglamento Nacional de Tránsito y el Reglamento Nacional del Sistema de Emisión de Licencias de Conducir. Si interpretásemos que el servicio de transporte de pasajeros en autos privados es en efecto un “taxi”, además, el servicio estaría regulado, en la ciudad de Lima Metropolitana, por la Ordenanza No. 1684-MML. Además, el contrato entre pasajero y conductor está regulado, en lo no establecido por sus términos de servicio, por el Código Civil; y definitivamente cae bajo el ámbito de aplicación del Código de Protección y Defensa del Consumidor[5]. Si durante la prestación del servicio hubiera un accidente o incluso alguna agresión del conductor en perjuicio del pasajero, aplican el Código Civil (responsabilidad civil) y el Código Penal, respectivamente.

El segundo servicio, el de la plataforma, está regulado por sus propios términos de servicio y, supletoriamente, por el Código Civil. También, por supuesto, le resultan aplicables el Código de Protección y Defensa del Consumidor y las otras normas generales antes mencionadas. Estas normas generales, bien aplicadas[6], pueden ser más que suficientes para proteger al consumidor.

Pese a lo anterior, podría ser que una ley específica sea necesaria, pero para ello estaríamos hablando de regulación el sentido estricto, para lo cual sería necesario encontrar una falla de mercado que justifique dicha regulación.

 

¿Se justifica regular las PST?

Aunque en la realidad los Estados suelen regular los mercados por diversas razones distributivas (ya sea por una genuina preocupación por el bienestar de ciertos grupos o por presión de grupos de interés) o en base a difusas nociones de “interés público”; la teoría económica provee un marco de análisis que nos puede ayudar a tener coherencia y predictibilidad. La regla general es que, en mercados razonablemente competitivos y sin “fallas de mercado” significativas, las fuerzas del mercado son suficientes para llegar al equilibrio óptimo[7] para el consumidor. Entonces, sólo se justifica incurrir en el costo de regular allí donde determinadas condiciones estructurales (entiéndase, intrínsecas, permanentes en el largo plazo), que la teoría económica suele denominar como “fallas de mercado”, se presentan de una manera significativa, impidiendo el adecuado funcionamiento de los mercados. Las “sospechosas comunes” en este rubro son: la existencia de bienes públicos, la presencia de monopolios naturales, la existencia de asimetrías informativas significativas y la presencia de costos de transacción demasiado altos.

Es importante tomar en cuenta los adjetivos utilizados al describir las fallas de mercado: “significativas”, “demasiado altos”. Estas condiciones están presentes en todos los mercados (asimetrías de información, por ejemplo: rara vez un comprador conocerá tanto de un bien como el productor o vendedor) y sólo allí donde son muy intensas se justicia intervenir.

En el caso de la economía colaborativa en general, y las PST en particular, la tecnología en la que se basan permite precisamente minimizar el impacto de las fallas de mercado. Como hemos explicado en un post anterior, las PST reducen enormemente los costos de transacción y las asimetrías de información de utilizar los servicios de transporte en autos privados: nos permiten tener información sobre los conductores y puntuarlos (dándoles incentivos para proveer un mejor servicio), llamarlos previamente, pagar más rápido, etc. En línea con ello, deberíamos permitir que estos servicios funcionen “desregulados” (aplicándosele, por supuesto, las normas generales citadas líneas arriba: Código Civil, Código de Tránsito, etc.).

El optar por no regular se basa también en la poca efectividad de la regulación vigente para los taxis que el PdL (con ciertas diferencias) pretende extender a los PST: no asegura calidad, y la gran mayoría de taxistas no las cumplen. ¿Podría incrementarse la fiscalización? Sí, pero, ¿vale la pena? Por qué no mejor “regular” la calidad del servicio vía las plataformas.

Por supuesto siempre habrán fallas en la prestación del servicio que pueden perjudicar al consumidor, pero al tratarse de un mercado competitivo éste tiene distintas opciones para ajustar sus preferencias. En los últimos meses se han revelado numerosos casos de agresiones, robos, trampas en el cobro y otras faltas de los conductores de PST o de las mismas plataformas. Con todas estas fallas (ante las cuales sí tenemos herramientas legales distintas a las de la regulación), me quedo con los “taxis de app” antes que uno “de la calle”.

 

¿Qué cosas pretende regular el PdL?

Más allá de que hayamos considerado que no es necesario regular de manera específica las PST, vale la pena analizar el contenido del PdL y las obligaciones específicas que se pretende regular.

En términos generales, el proyecto no contempla regulaciones tan onerosas para los conductores, lo cual es correcto. No plantea, como ha sugerido más de uno, aplicar a los PST todas las obligaciones aplicables a los taxis tradicionales: licencias especiales, pintar el carro de amarillo y otras cosas que incrementan el costo del servicio sin beneficio conocido para el consumidor. Queda la duda del tipo de seguro que se pide (¿basta el SOAT?) y de la licencia aplicable (¿es la regular o se pide profesional? ¿o es la del SETAME?). Se establece además un registro pero no se justifica cuál es la necesidad o el beneficio que éste reportaría.

Lo que sí preocupa, sin embargo, es la responsabilidad solidaria que se impone a las PST respecto del servicio que prestan los conductores. Esta obligación simplemente destruye el modelo de negocio de las plataformas. Hay una razón por la cual Uber no compra directamente carros. Conducirlos es riesgoso. Es costoso monitorear el trato que cada chofer le da al auto. Es por esta misma razón que las empresas de taxis en Nueva York constituyen una empresa para cada taxi: limitar su exposición al riesgo.

Personalmente pienso que las PST, dadas las economías de escala con las que cuentan deberían asumir el costo total o parcialmente o por lo menos facilitar una negociación colectiva para que cada auto tenga un seguro de responsabilidad civil bastante amplio (mejor que el SOAT). Esto daría más seguridad a los consumidores. Pero esto no es algo que la Ley deba obligar a hacer. Como toda prestación, tiene un precio, y obligar a financiar este seguro (o establecer una responsabilidad solidaria) es incrementar el precio del servicio en perjuicio de los consumidores.

Luego de que la prensa resaltara los incidentes ocurridos en servicios contratados vía PST varias de éstas empezaron a publicitar más intensamente las características de sus servicios que supuestamente las harían más seguras. Hasta ahora el mercado desregulado (las PST) viene funcionado, aunque imperfectamente, mejor que el mercado regulado (“taxis tradicionales”). Las normas generales que velan por la competencia y una contratación transparente permiten que, en competencia, lleguemos a contar con un mejor servicio. No necesitamos una “Ley Uber” más de lo que necesitamos una “Ley del Caballo”.

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[1] EASTERBROOK, Frank H. Cyberspace and the Law of the Horse. 1996 University of Chicago Legal Forum 207 (1996). Disponible en: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2147&context=journal_articles
[2] Uso el término “autos privados” para diferenciar a los autos de los conductores de taxis “tradicionales”, aunque sus autos sean también privados. Algunos de estos conductores de taxis tradicionales, cabe precisar, también se están valiendo de plataformas digitales para contactar pasajeros.
[3] Los términos de servicio de Uber, por ejemplo, establecen que: “Los Servicios constituyen una plataforma de tecnología que permite a los usuarios de aplicaciones móviles de Uber o páginas web proporcionadas como parte de los Servicios (cada una, una “Aplicación”) organizar y planear el transporte y/o servicios de logística con terceros proveedores independientes de dichos servicios, incluidos terceros transportistas independientes y terceros proveedores logísticos independientes, conforme a un acuerdo con Uber o algunos afiliados de Uber (“Terceros proveedores”). A no ser que Uber lo acepte mediante un contrato separado por escrito con usted, los Servicios se ponen a disposición sólo para su uso personal, no comercial. USTED RECONOCE QUE UBER NO PRESTA SERVICIOS DE TRANSPORTE O DE LOGÍSTICA O FUNCIONA COMO UNA EMPRESA DE TRANSPORTES Y QUE DICHOS SERVICIOS DE TRANSPORTE O LOGÍSTICA SE PRESTAN POR TERCEROS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES, QUE NO ESTÁN EMPLEADOS POR UBER NI POR NINGUNA DE SUS AFILIADAS” (mayúsculas en el texto original). Los términos de servicio completos pueden consultarse en: https://www.uber.com/es-PE/legal/terms/pe/.
[4] Digo “por lo menos”, porque no soy especialista en transportes y por ahí alguna otra norma aplicable se me escapa. A efectos del presente post hice una somera revisión de las normas a las que remitía la ordenanza municipal mencionada y otras normas generales.
[5] Según el artículo III, “1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta; 2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste (…)”. A diferencia del Código Civil, la aplicación del Código de Consumo no es supletoria. Este último aplica incluso si las partes quisieran pactar en contrario.
[6] Debo admitir que la “buena aplicación” de las normas generales mencionadas es una deuda pendiente, debido a una gran cantidad de deficiencias legales e institucionales. Es imprescindible que revisemos continuamente nuestras normas y, sobre todo, emprender reformas a nuestras instituciones, como el Poder Judicial, para proveerles de mejor infraestructura, capital humano y estándares de servicio.
[7] “Óptimo” no significa perfecto. Significa “lo mejor posible” en términos de calidad/precio tomando en cuenta el contexto en términos de sofisticación, presupuesto, y otras condiciones de los actores relevantes.
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Clemencia no es impunidad: en defensa de los programas de clemencia en los casos de libre competencia∗

Los programas de clemencia generan en quien no es conocedor en materia de libre competencia un comprensible rechazo inicial. En virtud de este mecanismo, recogido por la legislación de libre competencia en nuestro país desde inicios de los años 90’, una empresa infractora puede ser exonerada de la multa correspondiente o ser beneficiaria de una reducción, según corresponda, a cambio colaborar con la agencia de competencia para detectar o proveer evidencia de un cártel[1]. En otras palabras, este mecanismo funciona, como ya había explicado en un post anterior, como la “colaboración eficaz” en temas penales. Uno de los “malhechores” es perdonado de la sanción por delatar a sus cómplices. La completa exoneración de sanción, cabe precisar, procede sólo a favor de la primera empresa que reporta y provee evidencia de un cártel, antes de que la agencia inicie un procedimiento. Otras empresas que soliciten clemencia posteriormente sólo pueden beneficiarse de una reducción de la multa, y siempre y cuándo aporten evidencia adicional relevante.

whistleblower

Imagen: http://blog.transparency.org/2016/06/20/new-whistleblower-protection-law-in-france-not-yet-fit-for-purpose/

Esto preocupa en algunos sectores porque se percibe que las empresas infractoras “se la están llevando fácil”, al ser sancionadas con multas menores al beneficio obtenido de las prácticas anticompetitivas. Así, estaríamos ante un caso de “impunidad”. Es aparentemente esta preocupación lo que ha llevado al congresista Juan Carlos Gonzáles a presentar el “Proyecto de Ley que reduce beneficios para las empresas que se acogen al Programa de Clemencia para denunciar cárteles empresariales”. Según el proyecto, la reducción la multa conllevaría que no haya suficientes desincentivos para cartelizarse, razón por la cual establece que en ningún caso procede la exoneración total de la multa. El proyecto establece que el mayor beneficio posible que puede concederse a un “colaborador eficaz” en este tipo de casos es una reducción de la multa de hasta el 80%.

Este razonamiento, comprensible por cierto, está ignorando un hecho fundamental. Los cárteles son difíciles de detectar. Muy difíciles, de hecho. Las empresas que se cartelizan, y en particular aquellas empresas que implementan los cárteles más dañinos, son sofisticadas, cuentan con considerables recursos y saben que su conducta es ilegal. En atención a ello cubren muy bien sus rastros: no toman acuerdos por escrito, usan comunicaciones encriptadas, utilizan códigos o encubren sus reuniones en otros eventos.

En ese contexto, los programas de clemencia son un mecanismo que genera inestabilidad en acuerdos de por sí inestables (si todos los miembros del cártel suben el precio, la empresa que les “saque la vuelta” y lo baje podría quitarles ventas). Al darle un “premio” al colaborador, la agencia de competencia incentiva a que los miembros de un cártel delaten a sus cómplices ante la agencia de competencia, incrementando así la probabilidad de detección de éstos.

El denominado “caso de papel higiénico”, por ejemplo, se resolvió gracias a este mecanismo en un año y tres meses, cuando un caso de cártel promedio se resuelve, incluso en las jurisdicciones con mejores prácticas y con mucho más recursos que el INDECOPI, en un lapso de entre tres a cuatro años. En la Unión Europea, por citar un caso, los casos de cárteles se resuelven en un promedio de 50 meses[2].

Los programas de clemencia reducen los costos administrativos de litigio, porque la agencia de competencia accede a evidencia directa del cártel. Muchas veces, las agencias de competencia sospechan de un cártel o tienen pruebas incompletas (correlación de precios, comunicaciones ambiguas, documentos que prueban parcialmente el cártel limintándose a determinados sujetos o lapso, etc.) y el testimonio u otra información que entrega el colaborador les permiten “cerrar el círculo”. En ese contexto, no sólo el colaborador acepta su culpabilidad, sino que el resto de empresas litigan menos (ya fueron atrapados con las “manos en la masa”) y circunscriben sus argumentos a argumentos de puro derecho o a discutir la magnitud de la multa (que, repito, las otras empresas sí pagan).

La evidencia empírica demuestra el beneficio de este tipo de programas. Wils, por ejemplo, en un estudio[3] que analiza 20 años de casos de cárteles en la Unión Europea, concluye que el uso de los programas de clemencia facilita de detección temprana de los cárteles (lo cual permite evitar mayores daños a los consumidores). Klein, por su parte[4], presenta evidencia empírica de que los programas de clemencia efectivamente reduce la incidencia de cárteles, ya sea porque los detecta o los desincentiva. Klein concluye que los programas de clemencia reducen entre un 3 y 5% el margen entre precio y costo marginal en los mercados (un indicador de mayor competencia). En los Estados Unidos, más del 90% de las investigaciones por cárteles se iniciaron gracias a un pedido de clemencia. En la Unión Europea, esa cifra llega al 88%.

En el Perú, hemos avanzado lento con este tipo de mecanismos, pero en los últimos años el progreso es significativo. De 1996 a 2011 no llegó ninguna solicitud. Este mecanismo existe desde el Decreto Legislativo No. 701, nuestra primera ley de Libre Competencia, y fue un poco mejor regulado, aunque todavía con algunas deficiencias, en el Decreto Legislativo No. 1034, de 2008. Tampoco ayudaron algunos precedentes que exigían requisitos poco razonables que le restaban predictibilidad al mecanismo (admisión de todos los cargos, que el cartel no haya hecho un daño considerable, entre otros). La regulación de los programas de clemencia mejoró mucho con la promulgación del Decreto Legislativo No. 1205, en 2015; sumado al hecho que el propio INDECOPI ha promovido más activamente el mecanismo y de que los comisionados en los últimos años han sido más determinados al aplicar el mecanismo (perdonar al “cartelizado” tiene un costo político, después de todo). Desde que entró en vigencia el Decreto Legisltativo No. 1205 se han presentado 6 pedidos de clemencia.

En el afán de promover aun más el uso de este mecanismo, la Secretaría Técnica Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI publicó el año pasado un proyecto de Guía del Programa de Clemencia. Luego de recibir más de comentarios de diversos especialistas en Libre Competencia , incluyendo a organizaciones como la American Bar Association y la International Bar Association, la versión final se publicará en agosto de este año. La Guía establecerá las reglas y condiciones o restricciones que apliquen a los programas de clemencia (exoneración de sanción) con la finalidad de dar mayor predictibilidad a las empresas que se hayan cartelizado y a sus asesores legales.

Estamos mejorando mucho en lo que respecta a este mecanismo. Los indicadores son claros. El quitarle fuerza al mecanismo de clemencia, como pretende el proyecto de Ley mencionado líneas arriba, no desincentivará la formación de cárteles, sino que le quitará armas al INDECOPI para detectarlos. Como ha señalado Sergio Moro, Juez del caso Lavajato en Brasil: “quien, en general, critica la colaboración negociada está a favor, aparentemente, del código de silencio de las organizaciones criminales, lo que sí es reprochable”.

Es mejor perdonar a uno de los ladrones que dejar libre a toda la banda. 

Actualización: la versión final de la guía fue publicada el 31 de agosto de 2017. La encuentran aquí.

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[*] El autor es miembro de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI. Las ideas aquí expuestas, sin embargo, no vinculan en modo alguno al INDECOPI, ni a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia o su Secretaría Técnica. Pero eso ya lo sabían, ¿no?
[1] El mecanismo se utiliza casi exclusivamente en casos de cárteles (no en casos de abuso de posición de dominio) dada su dificultad para detectarlos y la existencia de menores incentivos para la presentación de denuncias de parte.
[2] Ver: HÜSCHELRATH, Kai y Ulrich LAITENBERGER. The Settlement Procedure in EC Cartel Cases: An Empirical Assesment Kai. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 15-064. Agosto de 2015. p. 14.Disponible en: http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp15064.pdf (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).
[3] WILS, Wouter P.J. The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years. King’s College London Law School Research Paper No. 2016-29. Junio de 2016. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2793717 (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).
[4] KLEIN, Gordon. Cartel Destabilization and Leniency Programs – Empirical Evidence. ZEW – Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 10-107. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1854426&download=yes (Visitado por última vez el 27 de julio de 2014).

 

 

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La equívoca guerra del New York Times contra la economía de pares

Hace casi un año conversábamos sobre la “economía de pares” en el II Cyberspace Camp Andino (presentación, aquí: Presentación Sharing Economy Cyberspace Camp 24.08.2016) y ya entonces señalé que al evaluar los beneficios y costos de la economía de pares no debemos caer en la denominada “falacia del nirvana”. Pues bien, eso es precisamente lo que hace el New York Times (NYT) en un reciente y muy duro editorial en el que critica a la economía de pares o, más específicamente a la “economía del cachuelo” (gig economy)[1]. En el citado editorial, el NYT señala que “no hay ninguna utopía en compañías como Uber, Lyft, Instacart o Handy, cuyos trabajadores son a menudo manipulados para trabajar largas horas a cambio de bajos salarios, persiguiendo continuamente el próximo viaje o tarea”[2].

Foto post Uber NYT

¿No hay ninguna utopía? ¿Utopía? ¿Es que acaso el estándar para decidir el marco regulatorio o siquiera la opinión que tenemos de un determinado mercado, industria o compañía es ahora la perfección? Lo importante para determinar si la economía de pares resulta beneficiosa o no para los consumidores o para quienes prestan servicios en ella no es el hecho de que ésta sea perfecta o que no tenga ningún costo, molestia, o aspecto negativo, no. Todo servicio falla o está sujeto a contingencias (nuestro prestador del servicio de internet nos deja sin señal algunas horas, las aerolíneas nos hacen esperar más de la cuenta en algún aeropuerto; a veces justificadamente, otras no). Prestarlo, a su vez, está sujeto a exigencias, demandas o incluso molestias (si Usted tiene la suerte de ser un empleado formal en el Perú, por ejemplo, debe cumplir un horario fijo y debe soportar a jefes y clientes que no siempre son razonables). Lo importante es que, en términos generales, la economía de pares presente beneficios relativos frente a la “economía tradicional”. He argumentado en este blog que es así.

No debemos perder de vista que la alternativa a un servicio en la economía de pares no es necesariamente un servicio regulado perfecto o infalible. La alternativa puede ser no prestar ningún seervicio (y quedarse sin ingresos). En una economía tan informal como la peruana, además, la alternativa a la economía de pares no es sino el ofrecer el servicio en el mercado informal (mucho menos supervisado y seguro).

Del mismo modo, el estándar de análisis a utilizar para determinar si economía de pares debe ser regulada o no (y cómo) no debe ser irrazonablemente exigente: no es necesario que el mercado sea “perfecto” (no existe tal cosa) para determinar que la regulación no es necesaria. Basta que el mercado sea razonablemente competitivo y que las “fallas de mercado” no tengan efectos negativos significativos. Es claro que estas condiciones tampoco se cumplen en muchos mercados tradicionales que actualmente se regulan (o se regulan más de lo estrictamente necesario); pero en ese caso las explicaciones de la regulación son otras[3]. La economía de pares nos ofrece, precisamente, una oportunidad para repensar la regulación y “nivelar la cancha” para permitir más competencia en beneficio de los consumidores.

El editorial del NYT al que hicimos referencia se basa en un artículo previo del mismo diario titulado “How Uber uses psychological tricks to pus hits driver buttons” (“Cómo Uber usa trucos psicológicos para manipular a sus conductores”), en el cual se detallan mecanismos diseñados por Uber, utilizando la ciencia conductual, para motivar a sus conductores a salir a conducir o a estar un rato más en la calle. Así, por ejemplo, Uber les manda mensajes a los conductores a través de la aplicación indicándoles cuándo hay “horas punta” o cuánto les falta para llegar a una determinada meta de ingreso (“¡una carrera más y llegarás a los S/. 200!”).

Según el NYT, estas técnicas —que, por cierto, no le molestan cuando el Gobierno las usa para regular patrones de consumo— permiten a empresas como Uber “explotar a los trabajadores”. Esto no tiene ningún sentido, realmente. Como señalamos en un post anterior, ni los trabajos en la economía del cachuelo son tan onerosos, ni las empresas tienen tanto poder de mercado como para poder hablar de explotación (no, por lo menos, en sentido estricto).

Agrega el NYT que los trabajadores de la economía del cachuelo tienden a ser pobres y a pertenecer a minorías (en Estados Unidos, muchos inmigrantes prestan el servicio) y “reconocen que el dinero que ganan en plataformas digitales era esencial o importante para sus familias”. No logro identificar el problema aquí. El NYT está describiendo una solución como si fuera el problema. ¿Cómo están mejores los prestadores de servicios en la economía de pares? ¿Con el cachuelo o sin el cachuelo?

Termina el NYT señalando que “dado que la mayoría de trabajadores en la economía del cachuelo son considerados contratistas independientes, no empleados, no califican para recibir protecciones básicas como sobre tiempo o salario mínimo. Esto ha ayudado a Uber, que inició sus servicios en 2009, a crecer rápidamente, llegando a contar con 700,000 conductores activos en 2014, casi el triple del número de conductores de taxi y choferes en el país”[4].

Como señala Jeffrey Tucker, sin embargo, el hecho de que Uber haya crecido tanto bajo este modelo también puede ser indicativo de algo: las personas pueden preferir este modelo. Las cargas que representa el derecho laboral les significan en muchos casos recortes en el salario neto recibido. Trabajar en cachuelos a través de la economía de pares les permite complementar ingresos de otros trabajos o negocios o tener más tiempo para otras actividades, con bastante flexibilidad.

Nuevamente, siguiendo a Tucker, si Uber, Lyft, o las muchas compañías que ofrecen “cachuelos” en la economía no son en realidad un beneficio para las personas que las utilizan para trabajar de forma independiente, genial. Que vengan mejores aplicaciones, o que éstos trabajadores sigan buscando un trabajo en la economía “real” (formal o informal). Pero démosles a ellos la posibilidad de elegir.

Sospecho, sin embargo, que ese no es el problema. El problema es que la economía de pares no calza en la “cosmovisión” de algunos que ven el mundo a través de estructuras fijas y de transacciones en las que sólo una de las partes puede ser el “ganador” y la otra es siempre el “perdedor” o la “parte débil”. Curiosamente, esa forma de ver el mundo le podría estar quitando a la gente un mecanismo de mejorar su situación afectando lo menos posible su independencia.

La alternativa, a ese cachuelo, “explotador” y “manipulativo” que ofrece el ser conductor de Uber no es (menos en una economía tan informal como el Perú) ser un empleado formal con todos los beneficios de ley; la alternativa es perder ese ingreso o ser un taxista informal, con menos seguridad y largos tiempos de inactividad.

No se trata, por cierto, de defender a Uber. Esta empresa puede haber tenido prácticas cuestionables como amenazar con liberar datos sensibles de algunos políticos, o tratar de “bypassear” las políticas del Apple Store de Apple. Su CEO, Travis Kalanick es un personaje, por decir lo menos, político. Pero no por castigar a esta empresa vamos a privar a los usuarios de las plataformas digitales (proveedores deservicios y consumidores, ambos) de las enormes posibilidades que nos ofrece la economía de pares).

Lo perfecto es lo enemigo de lo bueno.

P.S.: Geoffrey Manne, profesor de George Mason University y Director Ejecutivo del International Center for Law and Economics, tiene un artículo muy bueno criticando el informe del NYT que dio origen al editorial. Además, se dio el trabajo de elaborar una versión revisada (con control de cambios) que quedó genial y que pueden ver aquí.

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[1] Por “economía del cachuelo” nos referimos a plataformas que permiten conectar a demandantes de servicios específicos con oferentes de éstos. Uber es el caso más conocido. Aunque muchos de sus conductores se dedican a tiempo completo a prestar el servicio, caso en el cual ya no hablaríamos de un cachuelo, sí hay casos de estudiantes, amas de casa que utilizan sus tiempos libros e incluso empleados que complementan su ingreso de esta forma. Programas como Amazon Flex permiten que la gente haga “cachuelos” como courier en su tiempo libre. En el Perú ya existe, también una aplicación que conecta a los consumidores con técnicos en gasfitería, electricidad, etc.
[2] Traducción libre del siguiente texto: “In reality, there is no utopia at companies like Uber, Lyft, Instacart and Handy, whose workers are often manipulated into working long hours for low wages while continually chasing the next ride or task”.
[3] Ver: Viscusi, W. Kip, Joseph E. Harrington, Jr. y John M. Vernon. Economics of Regulation and Antitrust, Cuarta Edición. The MIT Press: Cambridge, 2005. p. 361 y ss. Viscusi, Harrington y Vernon explican cómo la teoría de la regulación pasó de la “teoría del interés público” a la teoría de la “captura regulatoria” y luego a la “teoría económica de la regulación”, ninguna del todo coherente con la realidad. Al final, la regulación responde muchas veces a intereses particulares de una industria, en combinación con grupos de interés con genuino interés de proteger al consumidor y/o con el interés de las autoridades en incrementar su crédito político, facultades o presupuesto.
[4] Traducción libre del siguiente texto: “Since workers for most gig economy companies are considered independent contractors, not employees, they do not qualify for basic protections like overtime pay and minimum wages. This helped Uber, which started in 2009, quickly grow to 700,000 active drivers in the United States, nearly three times the number of taxi drivers and chauffeurs in the country in 2014”.
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¿Se debe castigar la “especulación” y el “acaparamiento” en situaciones de emergencia?

Luego de que el huracán Katrina, uno de los más destructivos de la historia de Estados Unidos, azotará Mississippi en 2005, la ciudad quedó en gran medida sin servicios básicos. John Shepperson vio en el desastre una oportunidad: compró 19 generadores; rentó un camión y manejó casi 1000 kilómetros desde Kentucky hasta Mississippi, con la intención de venderlos al doble de su precio. No pudo hacerlo, sin embargo, debido a que las leyes estatales de dicho Estado castigan los “precios abusivos” (price-gouging). En vez de hacerse de un ingreso extra, John Shepperson pasó 4 días en la cárcel y los generadores le fueron confiscados[1].

Foto escasez agua

Foto: El Comercio

Pues bien; lo mismo le podría pasar en el Perú ahora que el Congreso ha aprobado, por unanimidad, una “Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en Estado de Emergencia por desastres[2]. La Ley aprobada, entre otras modificaciones, restituye el delito de acaparamiento en el Código Penal, en los siguientes términos:

Acaparamiento

Artículo 233.- El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años….”.

Asimismo, modifica el tipo penal de la especulación, en los siguientes términos:

Especulación

Artículo 234.- El productor, proveedor, o comenrciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se decreta el estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”.

¿Es esto algo bueno o malo? Más allá de que creo que a cualquiera le genera cierta indignación el hecho de que alguien se “aproveche” de la desgracia ajena, nuestra respuesta a la pregunta planteada no debe basarse solamente en la calificación moral (que, por cierto, no necesariamente debería ser negativa) de la conducta que se quiere prohibir o, menos aún, en sus motivaciones. Es imperativo que nos preguntemos sobre el efecto en el bienestar social que la regla propuesta tendría, no sólo en el “especulador” (¿es razonable ir a la cárcel por subir un precio?), sino también en las poblaciones en áreas de desastre (¿el sancionar a los “especuladores” incrementará la oferta de bienes de primera necesidad en áreas de desastre? ¿la disminuirá?).

Analizar el potencial impacto de la ley no es útil solo porque nos permite evitar efectos no deseados; sino porque nos permite explicar a aquellos que bienintencionadamente (una premisa generosa, lo sé) la proponen cuál será el efecto de la norma. Permite también que el votante promedio se informe acerca del verdadero impacto de las normas y no caiga tan fácil víctima del populismo. Esta, además, es la respuesta más empática (he abogado en este blog por la necesidad de un liberalismo más empático), ya que no se limita a hacer a invalidar una regla por su mera incongruencia con un principio u objetivo económico, o a alguna norma legal, sino que muestra el daño (o beneficio, de ser el caso) concreto que la regla puede hacer a las personas.

En primer lugar, analicemos un poco los textos aprobados. Incluso de una revisión superficial puede notarse que los tipos penales incluyen términos que permitirían una amplia y peligrosa en la discrecionalidad de la norma (o que, quizás, determinarían su inaplicabilidad). En el caso del acaparamiento la aplicación del tipo podría ser un poco más clara. Aporta claridad a la norma el hecho de que los bienes o servicios materia de acaparamiento estén en una lista dictada por el poder ejecutivo y que la norma aplique previa declaración de un estado de emergencia (y sólo en el ámbito geográfico y temporal de tal declaratoria). Esto reduce el ámbito de aplicación de la norma. Subsiste, sin embargo, el elemento subjetivo de la intención, ya que el tipo requiere una intención de “alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro”. Dado que todo empresario comercial bienes con finalidad de lucro, esta intención se podría presumir en toda operación comercial. Es decir si en un primer momento (digamos, cuando recién se anunció una inundación o un terremoto) tiene un determinado stock de agua, ¿asumiremos que no la vendió para esperar a que suba el precio? ¿Quizás tuvo otras razones para no atender o venderla? (por ejemplo, lidiar con la propia emergencia).

El tipo de la “especulación” es el que ofrece más problemas. El tipo se circunscribe, tal como en el caso de la especulación, al ámbito geográfico y temporal de una declaratoria de emergencia. Pero al determinar frente a qué precios se aplica hace referencia a “precios superiores a los habituales”. Allí nos enfrentamos a dos preguntas elementales: 1) ¿Qué son los “precios habituales”? (esta pregunta, a su vez, da origen a otras: ¿El precio promedio de los últimos años? ¿Y la inflación? ¿El precio promedio de los últimos meses?); y, 2) ¿qué margen de “sobreprecio” gatillará la aplicación de la sanción penal? (¿Un sol de sobreprecio? ¿Un 1% o un 100% de sobreprecio? ¿Se admitiría acaso un “sobreprecio” que refleje el incremento de costos propio de situaciones de emergencia?). Tal como está regulado en otras latitudes, las normas de control de precios en situaciones de emergencia , como es el caso de Virginia, por ejemplo, se establece que el precio “habitual” es el precio promedio de los diez días anteriores a la emergencia. Se permite, asimismo, incrementos de precio que reflejen incrementos de costos.

El mayor problema de las normas propuestas, sin embargo, es su potencial impacto. A priori, como pasa con todo control de precios, podemos intuir que la norma ocasionará una escasez artificial de los productos bajo su ámbito de aplicación.

Ninguno de los proyectos de Ley que dio origen a la norma contiene evidencia que respalde la propuesta (pueden ver todos los proyectos aquí). El análisis costo-beneficio brilla por su deficiencia. Todos los proyectos hacen referencia, en el mejor de los casos, al costo explícito de aplicación de la norma; e incluso allí fallan flagrantemente, pues no reconocen los significativos costos administrativos que la aplicación de una norma de este tipo conlleva: monitorear los precios de cada cadena de supermercados y bodega; analizar la información, arrestar a los infractores, procesarlos y condenarlos, etc.

El proyecto de la Defensoría del Pueblo (el más importante quizás, ya que fue el que inició el debate), por ejemplo, limita su análisis costo-beneficio a los siguientes dos párrafos:

 “La implementación del presente Proyecto de Ley requerirá que el Poder Ejecutivo establezca los bienes que integran una canasta básica de bienes y servicios que son imprescindible en situaciones de desastres [esto ni siquiera debería ser parte del análisis costo-beneficio, es una explicación adicional del contenido de la norma].

 Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el presente Proyecto no implicará gasto presupuestal para ninguna entidad [esto es evidentemente falso, por lo señalado líneas arriba], y, desde otra perspectiva, podemos señalar que la no aprobación de una norma como la propuesta, implicará que la población se vea afectada por la escasez de productos o servicios sin justificación”.

Como podrán apreciar, no se analiza lo más importante: ¿cuál será el costo para los ciudadanos de la norma? ¿Por qué no se cita, por ejemplo, la experiencia que Perú ha tenido con la aplicación de la pena por especulación o de acaparamiento? No hemos encontrado ningún estudio similar para el Perú (aunque el Congreso podría encargar un estudio antes de proponer una norma de este tipo, ¿no?), pero sí uno para Estado Unidos. En 2007, Montgomery, Baron y Weisskofp publicaron un “estudio de estudios” del impacto de las leyes de price gouging en Estados Unidos[3]. Según el estudio, una ley federal contra el aumento de precios hubiera incrementado entres mil y dos mil millones de dólares los costos causado por los huracanes Katrina y Rita, en términos, básicamente de eliminar los incentivos para llevar bienes y servicios a las zonas en las que más se necesitan. Además, el estudio encontró que los daños causados por la norma se hubieran concentrado precisamente en las zonas más afectadas por la emergencia. En otros términos: si impedimos que los comerciantes suban el precio de los bienes en áreas de emergencia, les estamos quitando los incentivos para llevarlos a dichas zonas, a las que por cierto, puede ser más difícil o riesgoso acceder. Esto, claramente, no favorece a los habitantes de dichas zonas.

Además, como ha destacado Giberson[4], esto reduce los incentivos para que la gente en zonas de emergencia compre más bienes de los que necesita, exacerbando así la escasez.

Esto es fácil de ilustrar con un ejemplo:

Hace algunas semanas, las lluvias inundaron la ciudad de Piura. Ante esta emergencia, se cerraron algunas carreteras y colapsó el suministro de agua potable. La sola emergencia causó que el agua en botella sea un bien escaso (se restringió la cantidad ofrecida y aumentó la cantidad demandada). En este contexto, un bodeguero decide subir el precio de la botella de agua de S/. 1 a S/. 3. ¿Es ese aumento malo o bueno? Por supuesto que el precio de S/. 3 le va a causar un daño inmediato al consumidor en las zonas afectadas. Le está extrayendo ingreso.

No obstante ello, sancionar penalmente ese aumento de precio tiene dos efectos:

  1. Elimina el incentivo adicional que el bodeguero tenía para abrir la bodega (a riesgo de que se inunde su local; de asaltos que, lamentablemente se dan en estas situaciones; entre otros) o de ir a otra localidad a buscar más suministros (lo cual le genera un costo directo). Ese mayor precio, además, puede ser una señal para que productores o distribuidores desvíen más productos a las zonas de emergencia. Finamente, una botella de agua era, al momento de la desgracia, presumiblemente más valiosa en Piura que en Lima.
  2. Podría causar que otros consumidores compren más de lo que necesiten, dejando a otros consumidores privados del bien. El precio mayor puede disciplinar a los consumidores que, siguiendo un comprensible instinto de protección, pretenden comprar diez botellas cuando necesitan cinco (como pasó, de hecho, con algunos limeños exagerados, que se volcaron a los supermercados a comprar todo el agua que pudieran). Curiosamente, una ley contra el acaparamiento, podría causar acaparamiento.

A la luz de esta información, creo que incluso desde el punto de vista moral una regla como la que se propone es indeseable. ¿Qué puede hacer el Estado para evitar que las víctimas de desastres sufran, encima del desastre, un aumento de precios? Más allá de cumplir su rol primordial en la emergencia de desastres reconstruyendo puentes y carreteras, tendiendo “puentes aéreos”, drenando zonas inundadas, etc. (que, si lo hace bien, probablemente contribuya a que los precios vuelvan a la “normalidad”; puede canalizar donaciones e incluso proveer directamente los bienes escasos. Eso le daría a los afectados fuentes alternativas de abastecimiento que les permitirían “contestar” los precios altos de algunos (sí, algunos, porque no hay siquiera evidencia de que la “especulación” haya sido generalizada en el último desastre en el Perú) comerciantes.

Nos seguirá indignando que una botella de agua pase de costar un sol a costar tres, pero el agua más cara (y la que te mata de sed) es el agua que no llega.

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[1] Los hechos descritos son recogidos de MOHAMMED, Rafi. The problem with Price-gouging laws. Disponible en: https://hbr.org/2013/07/the-problem-with-price-gouging-laws (visitada por última vez el 19 de abril de 2017).
[2] La norma podría ser todavía observada por el Poder Ejecutivo. En ese supuesto, el Congreso podría aprobarla por insistencia, lo cual parece perfectamente posible dado que la Ley fue aprobada por unanimidad en primera instancia.
[3] Montgomery, W. D., R. A. Baron y M. K. Weisskopf. Potential Effects of Proposed Price Gouging Legislation on the Cost and Severity of Gasoline Supply Interruptions. En: Journal of Competition Law & Economics. Vol. 3, No. 3 (2007). Disponible en: https://academic.oup.com/jcle/article-abstract/3/3/357/775279/POTENTIAL-EFFECTS-OF-PROPOSED-PRICE-GOUGING?redirectedFrom=PDF (consultado por última vez el 27 de abril de 2017, acceso con pago).
[4] GIBERSON, Michael. The Problem with Price Gouging Laws. Is optimal pricing during an emergency unethical? En: Regulation. Spring 2011. Disponible en: https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2011/4/regv34n1-1.pdf (consultado por última vez el 27 de abril de 2017).

 

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“Humildad regulatoria”: nunca está de más

Hace exactamente dos años publiqué este artículo sobre la “humildad regulatoria” en Diario Exitosa, pero, dado que el link original está roto, pensé que sería bueno postearlo aquí en el Blog. La “humildad regulatoria” es un concepto hayekiano que creo bale la pena tener siempre presente cuando se hace políticas públicas.

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Maureen Ohlhausen, Presidenta interina de la Federal Trade Commission. Foto: http://www.chicagotribune.com/business/ct-trump-maureen-ohlhausen-federal-trade-commission-20170125-story.html

He aquí el artículo:

Esta semana asistí a una conferencia, en la que una comisionada de la Federal Trade Commision de los Estados Unidos (digamos, “el INDECOPI gringo”), Maureen Ohlhausen, planteó una idea interesante: la necesidad de que los legisladores, reguladores, autoridades y defensores de la intervención estatal en la economía en general, actúen con “humildad regulatoria”.

La “humildad regulatoria” implica aceptar, aunque haya “reguladores” como el economista –también Nobel– Paul Krugman que pretenden que pueden “usar su entendimiento de las matemáticas de la actividad humana para salvar la civilización”, que la regulación es una herramienta imperfecta, y que hay que usar excepcionalmente.

El planteamiento de Ohlhausen se basa en el ensayo de Hayek, “El Uso del Conocimiento en la Sociedad” (1945), en el que el Nobel de Economía plantea que los reguladores enfrentan un problema fundamental: la falta de información suficiente para regular adecuadamente la actividad humana. La información relativa a una industria determinada está distribuida en pequeñas piezas de información que no están recopiladas en manuales e informes, sino esparcidas en el actuar de una gran cantidad de individuos o en las estructuras de esa industria. Todo ese conocimiento no se puede “capturar” y por eso a menudo las regulaciones tienen efectos indeseados.

Un ejemplo reciente: luego de los atentados del 11/9 los reguladores de la aviación civil obligaron a que todas las cabinas tengan puertas blindadas, a fin de evitar que los aviones sean secuestrados. Esta medida de seguridad, sin embargo, facilitó que el copiloto de Germanwings se encerrara en la cabina y estrellara el avión.

¿Cómo debemos proceder dada esta limitación? Debemos concentrar esfuerzos en aquellas prácticas que reconocidamente causan daños sustanciales al consumidor, y que no pueden ser solucionadas con más información y competencia; privilegiar el actuar ex – post; y, en casos de duda, abstenerse. Mucho ayuda el que no estorba.

Algunas reflexiones adicionales:

Ahora que estoy trabajando en el Estado he tomado más conciencia de lo difícil que es hacer una buena ley o un buen reglamento. Más allá de las complejidades técnicas y de la falta de información (no me malentiendan, me refiero a que, incluso haciendo un buen trabajo de investigación previo, uno nunca regula con información completa) con la que se debe diseñar políticas públicas, muchas veces se trabaja con “tiempos políticos” que apresuran y debe negociarse con varios actores políticos.

La regulación siempre será incompleta e imperfecta. Parte de la “humildad regulatoria” implica estar abierto a la crítica de otros sectores y revisar continuamente la legislación, incluyendo un análisis de impacto ex-post.

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Uber, el Callao y Richard Posner

Salgo de mi letargo bloguero (la chamba no me deja tiempo) porque algo interesante (interesante, digamos, desde el punto de vista académico; aunque lamentable para muchos consumidores) está pasando en el mundo de la economía de pares, sobre el cual ya hemos escrito antes aquí. Es algo “normal”, algo que “tenía que pasar” tarde o temprano: la oposición de los taxistas tradicionales a la utilización de las plataformas digitales para conectar conductores y pasajeros (Uber, Easytaxi, Taxi Beat, entre otros) ha traído consigo que se busque imponer regulaciones más restrictivas para este tipo de servicio, o de que se les busque aplicar la regulación aplicable a los taxis tradicionales. Todo comenzó en el aeropuerto Jorge Chávez. Luego se sumó la Municipalidad de Lima.

imagen-callao-contra-uberCaptura de pantalla: http://canaln.pe/actualidad/callao-municipalidad-intervino-taxistas-uber-aeropuerto-n248766

Esto no había pasado hasta hace poco debido a que, a diferencia de otros países en los que los taxistas están más organizados (agremiados, por ejemplo); en el Perú nuestros taxistas no habían tenido la capacidad de organizarse para ejercer la suficiente presión frente a las autoridades. En el Perú los taxistas son demasiados, por los que los costos de transacción de asociarse y autoregularse en un gremio son mayores. Además, dado que son informales, carecen de la legitimidad que tienen los taxistas en otros países —en los que, en muchos casos, pagan significativos montos por las licencias que se emiten en cantidades limitadas— para reclamar a las autoridades que sean estrictos en la aplicación de las regulaciones.

Esa dificultad para organizarse de los taxistas no ha sido tal en un escenario más reducido: el Aeropuerto. Allí, los taxistas pagan una tarifa al concesionario del aeropuerto o al municipio del Callao para poder acceder, además del permiso correspondiente a la Municipalidad. Lo más importante que esa tarifa no es el acceso al espacio físico, sino el acceso privilegiado a los clientes que llegan a Lima y que necesitan el servicio.

El uso de aplicaciones como Uber les quita la capacidad de cobrar las altas tarifas que se suele cobrar a los aeropuertos, especialmente a los turistas que no conocen el mercado local y tienen dificultades para comparar precios. ¿Es demasiado 30 dólares del Jorge Chávez a Miraflores? Estas aplicaciones resultan una gran ventaja para los turistas en varios aspectos: son más seguras, no necesitan tener moneda local o esperar que el taxista tenga cambio para sus dólares, pueden usarla sin necesidad de dar indicaciones en castellano, si no hablan nuestro idioma, etc.

Si bien la afectación a los taxistas es clara (se reducen sus ingresos); ¿tiene (o debería tener) algún sustento legal su reclamo? Eso depende de la posición que tomen las municipalidades sobre este servicio. Como he sostenido antes, creo que la respuesta de las autoridades ante el fenómeno de la economía de pares debería ser el “desregular el mercado o, por lo menos, relajar la regulación. ¿Por qué? Porque gracias a la tecnología que hace funcionar a las plataformas virtuales las ‘fallas de mercado’ que justifican la regulación son eliminadas o reducidas notablemente”.

Ahora bien, es posible, poniéndolos por un momento en el lugar de los taxistas, que ellos consideren injusto que se les regule; mientras que a los “agentes innovadores” no, como señala en este artículo José Juan Haro. Pero incluso si nivelamos la cancha “para abajo”, desregulando para todos, los taxistas podrían argumentar que ellos han invertido ya en pagar por determinados derechos de acceso o permisos que les “daban derecho” a ciertas exclusividades.

Este es un buen punto en el caso de instalaciones privadas (por ejemplo, un centro comercial). Si mediante un contrato yo obtuve un acceso privilegiado, el concedente de ese acceso debería respetarlo o, en todo, caso, devolver a quien brindó acceso la “prima” pagada por ese privilegio. Si algunos pagan por acceso privilegiado a facilidades que son competitivas, en principio el perjuicio que puede sufrir el consumidor no debería ser significativo.

Ese no debería ser el caso, sin embargo, cuando se trata de vías públicas o de infraestructura de uso público, que normalmente tienen la naturaleza de monopólicas (o cuasi monopólicas). En estos casos el privilegio de acceso a unos pocos si permite extraer grandes rentas al consumidor, por lo que no debería optarse por aplicarlo como remedio legal. Si hay que compensar de alguna manera a quien pagó por un derecho de uso exclusivo o por una licencia que implicaba explícitamente un beneficio de acceso exclusivo a determinado mercado debería, en cualquier caso, reembolsarse el pago efectuado; pero no proteger el monopolio. No debería haber tal cosa como un “derecho al monopolio”. 

Hace algunos meses, dos grupos de taxistas de las ciudades de Chicago quisieron hacer valer ese “derecho al monopolio”, alegando que el abrir el mercado a las aplicaciones como Uber equivalía a una expropiación de sus licencias. Felizmente, el caso llegó al Juez Richard Posner, quien les contestó contundente y magistralmente[1]:

“La afirmación de los demandantes según la cual el que el aumento de permisos para operar taxis constituye una expropiación no compensada de su propiedad, lo que viola la protección constitucional del derecho de propiedad, bordea lo absurdo. Los derechos de propiedad pueden tomar una variedad de formas, algunas de ellas intangibles, como las patentes. Pero un permiso para operar taxis sólo confiere un derecho a operar un taxi (derecho que en Milwaukee puede ser vendido). No crea un derecho a ser un oligopolista, y por lo tanto no confiere ningún derecho a excluir a otros de operar taxis”.

Este no es el primero ni el único caso de la “sharing economy” que llega al juzgado. Esperemos que otros jueces tengan la apertura, el conocimiento de los mercados y el enfoque funcional del Juez Posner.

[1] Se trata de dos casos prácticamente idénticos para los que el Juez emitió dos resoluciones iguales: Illinois Transportation Trade Association v. City of Chicago y Joe Sanfelippo Cabs, Inc. v. City of Milwaukee. Traducción libre del siguiente texto: “The plaintiffs’ contention that the increased number of permits has taken property away from the plaintiffs without compensation, in violation of the constitutional protection of property, borders on the absurd. Property can take a variety of forms, some of them intangible, such as patents. But a taxi permit confers only a right to operate a taxicab (a right which, in Milwaukee, may be sold). It does not create a right to be an oligopolist, and thus confers no right to exclude others from operating taxis”

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