Escribí hace un poco para el Blog “Truth on the Market” un post acerca de la reciente demanda interpuesta por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (el “DOJ” por sus siglas en inglés) contra Apple, y creo que es relevante compartirlo en castellano por aquí, porque este caso puede ser muy relevante para la discusión sobre los fines del Derecho de la Libre Competencia en el Perú y Latinoamérica, precisamente en momentos en los que hay una fuerte corriente ideológica que busca expandir sus objetivos y alcance a nivel mundial.

La discusión sobre los fines de del Derecho de la Libre Competencia no es una discusión meramente teórica o declarativa[1]. Creo que sí es útil porque la legislación nunca puede regular con todo detalle todos los supuestos de hecho a los que resulta aplicable. Eso pasa especialmente en las normas de Libre Competencia, llamadas a ser flexibles y abiertas para aplicarse a diversos mercados; mercados que a su vez son cambiantes. El objetivo o finalidad de la normas, en ese sentido, nos sirve como criterio interpretativo allí donde las reglas y estándares operativos no resulten del todo claros. Nos sirven como un norte que nos guía allí donde no estemos seguros acerca de que rumbo tomar.

Regresando al caso Apple. No quisiera entrar a explicar por qué el caso debería ser declarado infundado, ya que sus debilidades han sido explicadas mejor que yo por grandes especialistas: recomiendo los post publicados por Alden Abbott, Herbert Hovenkamp y Randall Picker. Lo que trato en el post comentado es el hecho de que la demanda demuestra que el DOJ tiene un cuestionable entendimiento de los objetivos de lo que ellos llaman el “sistema de leyes Antitrust”.

El caso del DOJ contra Apple

El caso del Departamento de Justicia se basa en la noción de que Apple degradó sus productos para proteger su supuesto monopolio en los “teléfonos inteligentes de alto rendimiento”. Según la denuncia, Apple estaría:

“…retrasando, degradando o directamente bloqueando tecnologías que aumentarían la competencia en los mercados de teléfonos inteligentes al disminuir las barreras para cambiar a otro teléfono inteligente, entre otras cosas. Las tecnologías suprimidas proporcionarían una experiencia de usuario de alta calidad en cualquier teléfono inteligente, lo que, a su vez, requeriría que los teléfonos inteligentes compitieran por mérito”.

El DOJ sostiene además que:

“Apple opta repetidamente por empeorar sus productos para los consumidores para evitar que surja la competencia. Los ejemplos a continuación, individual y colectivamente, han contribuido a la capacidad de Apple para asegurar, hacer crecer y mantener su monopolio de teléfonos inteligentes al aumentar los costos de cambio para los usuarios, lo que conduce a precios más altos y menos innovación para usuarios y desarrolladores”.

Como prueba de ello, la denuncia cita a un ejecutivo de Apple afirma que la empresa se conforma con hacer sólo lo que es “suficientemente bueno” (“Good enough”) para los consumidores, pero nada más:

“Viéndolo en retrospectiva, creo que en el futuro debemos fijarnos en qué características creemos que son “suficientemente buenas” para el consumidor. Yo diría que ya estamos haciendo *más* de lo que hubiera sido suficientemente bueno. Pero nos resulta muy difícil hacer retroceder las características de nuestros productos”.

Para el DOJ esto es un problema, y argumenta en su demanda que negarse a ir más allá de lo que es “suficientemente bueno” es una señal de que Apple tiene posición de dominio, y de que la competencia es débil en el mercado:

“… bajo nuestro sistema de leyes antimonopolio, lo suficientemente bueno, sencillamente, no es suficiente. Los consumidores, la competencia y el proceso competitivo -no sólo Apple- deberían decidir qué opciones deberían tener los consumidores. Y la competencia, y no las estrategias comerciales interesadas de Apple, debería ser el catalizador de la innovación esencial para nuestra vida diaria, no sólo en el mercado de los teléfonos inteligentes sino en industrias estrechamente relacionadas como el entretenimiento personal, el info-entretenimiento [infotainment] automotriz e incluso más innovaciones que aún no se han implementado. imaginado. La competencia es lo que garantizará que la conducta y las decisiones comerciales de Apple no frustren a la próxima Apple”.

Entiendo que todo esto, es por supuesto, la construcción de una narrativa para presentar el caso; pero el DOJ parece aquí asumir que la competencia tiene que funcionar de una manera tal que siempre nos dé el mejor precio y la mejor calidad posible; y que el Derecho de la Libre Competencia puede funcionar de una manera tal que dicho resultado sea exigible.

Para bien y para mal, sin embargo, así no funcionan ni la competencia ni el Derecho de la Libre Competencia.

¿Cómo funciona la competencia?

Los economistas explican que el equilibrio competitivo se logra cuando los productores y consumidores “establecen” un precio (y un nivel de calidad). Pero esto no significa que productores y consumidores se sienten en una sala y lleguen a un acuerdo, ni siquiera que negocien o conversen sobre el particular.

La mayoría de las veces, los productores fijan el precio (y la calidad, y otras características) de acuerdo con lo que creen que los consumidores estarán dispuestos a pagar. Por supuesto, al hacerlo, intentan cobrar todo lo que pueden para maximizar sus ganancias; pero si cobran “demasiado” (o fijan un nivel de calidad demasiado bajo) corren el riesgo de perder clientes, que no pagarán un precio tan alto (o potencialmente, porque consideran que el bien es de calidad insuficiente). De alguna manera, las empresas hacen una apuesta por cobrar lo más posible, siempre tratando de mantenerse competitivos.

Un lector atento me replicará aquí que Apple es un monopolista —no estoy de acuerdo con tal conclusión, pero es innegable que el prestigio de su marca y la fidelidad de sus clientes le da a Apple cierto grado de poder de mercado—, por lo que no perderá clientes. Pero incluso los monopolistas pueden alcanzar un precio en el que pierden clientes (o, al menos, corren el riesgo de atraer rivales). Así, Apple podría vender más o cobrar más si no “degradara” sus iPhone.

También es importante recordar que las empresas pueden aumentar sus ganancias no sólo cobrando precios más altos, sino también reduciendo costos. Una forma de reducir costos (o, al menos, mantenerlos bajo control) es reduciendo (o no aumentando) las características incluidas en el producto.

Dado esto, las comunicaciones internas de Apple citadas por el Departamento de Justicia pueden calificar para algunos como lo que se conoce como “hot docs” (“documentos calientes”) en la jerga del Derecho Antitrust; que demostrarían el “actuar malicioso” de reducir intencionalmente la calidad de su producto. Pero las mismas palabras podrían interpretarse como evidencia de que los ejecutivos de la empresa son simplemente prudentes respecto de los costos en que incurren, para mantenerse competitivos en términos de costos o incluso de tener más ganancias al nivel de precios que pueden cobrar, lo cual no es ilegal bajo las lyes de libre competencia.

Una de las citas incluidas en la denuncia dice: “cualquier cosa nueva y especialmente costosa debe ser cuestionada rigurosamente antes de que decidir incluirla en el teléfono”. No creo que haya nada malo o ilegal en eso.

¿Cómo debería funcionar la legislación de Libre Competencia?

Pero la denuncia del DOJ no sólo parece malinterpretar cómo funciona la competencia, sino que también malinterpreta cómo funciona o debería funcionar el “sistema de leyes antimonopolio” de Estados Unidos (aunque creo que esto aplica también a Latinoamérica y a otras partes del mundo, al menos desde una perspectiva de política pública).

Las agencias de competencia y los tribunales que deciden sobre estos casos deberían, idealmente, actuar “más como plomeros que como ingenieros”[2]. Lo digo en el sentido de que deberían eliminar barreras estratégicas a la competencia, tal como los plomeros eliminan los atoros en las tuberías; antes que buscar diseñar ellos mismos los productos (incluyendo sus precios u otros términos de intercambio) o forzar la inclusión de características específicas en ellos.

Esto obedece tanto a una cuestión de principios como a una cuestión de “administrabilidad” de la legislación de competencia. Las leyes Antitrust están destinadas a prohibir el comportamiento anticompetitivo y permitir que los mercados encuentren ellos mismos el mejor equilibrio, sin llegar a ningún resultado específico. Si bien la eficiencia y el “bienestar del consumidor” son las guías del Derecho de la Libre Competencia, no se supone que la aplicación de la ley en casos concretos fuerce eficiencias ni proporcione un beneficio directo a los consumidores.

Como señala Barnett, con referencia al caso de Estados Unidos, pero que creo extrapolable a otras jurisdicciones:

“La ley antitrust (…) no crea un régimen regulatorio que obligue a las empresas a emplear prácticas eficientes. Por el contrario, emplea un modelo de enforcement, que interviene sólo cuando una empresa viola la ley. Este modelo de enforcement se basa en el principio rector fundamental de que los mercados –no la regulación gubernamental– crean los resultados más eficientes”[3].

Es que la Ley no debería forzar resultados eficientes, simplemente porque es muy difícil que un ente administrativo o un tribunal puedan diseñar un remedio que nos asegure una verdadera eficiencia. Dichos organismos, generalmente, no tienen la experiencia necesaria para diseñar remedios que establezcan un nivel determinado de precio o calidad.

Podríamos teorizar, por ejemplo, que un cliente A es más eficiente que el cliente B, y por ende, la empresa C, proveedor de un insumo para ambas, debería ser forzada a cancelar el contrato con B y vender su producción a A, maximizando así la producción total del mercado. Pero esa presunción sería, en el mejor de los casos, temporal. Por qué no esperar a que A “pelee” por ese mercado y haga su mejor oferta por ganar ese contrato cuando venza el término original.

En su momento, por ejemplo, con buen criterio la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI no abrió un caso por un supuesto “paralelismo consciente” porque “no tendría sentido sancionar a un agente por actuar del modo que racionalmente le resulta más ventajoso, porque le permite maximizar sus beneficios”[4].  

Lo anterior puede explicar por qué los tribunales en los Estados Unidos de América se han mostrado reacios a examinar la calidad de los productos en casos antitrust. Como ha reconocido el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos:

“No existen criterios que los tribunales puedan utilizar para calcular la cantidad ‘correcta’ de innovación, que maximizaría los beneficios sociales y minimizaría el daño competitivo”.

El Departamento de Justicia parece tener ideas vagas sobre qué remedios le gustaría imponer a Apple, pero los tribunales carecen del conocimiento o de las herramientas para evaluar sus costos y beneficios relativos.

La denuncia parece considerar los argumentos de Apple sobre privacidad y seguridad como meras excusas ofrecidas para mantener amurallado su jardín. Pero si el hecho de ser un “walled garden” (un ecosistema “cerrado”) realmente mejora la seguridad y la privacidad, los remedios disponibles (p.e., un mandato para «abrir» el sistema) también degradarían la experiencia del usuario del iPhone.

Deberíamos dejar ese trabajo a los verdaderos ingenieros y a los ejecutivos y accionistas que asumen el costo de tales decisiones.

[1] En un provocador artículo titulado “Contra los Objetivos” (“Against Goals” en inglés) publicado precisamente en el marco de un simposio dedicado a los objetivos del Derecho de la Libre Competencia, la profesora Eleanor Fox plantea que quizás sea más productivo que los objetivos de la legislación de libre competencia se planteen de manera más general, y que nos preocupemos más de cuáles deben ser las reglas y estándares operativos que aplicamos. Ver: FOX, Eleanor. Against Goals. En: Fordham Law Review. Symposium: The Goals of Antitrust. Vol 81, No. 5. April, 2013, pp. 2159-2161.

[2] Estoy utilizando aquí (aunque no en el mismo sentido) la analogía popularizada por la economista ganadora del Nobel Esther Duflo para describir el trabajo que los economistas deberían realizar cuando ayudan a los gobiernos a diseñar políticas públicas. Véase: DUFLO, Esther. The Economist as Plumber. En: American Economic Review, vol. 107, núm. 5 (mayo de 2017), pp. 1-26. Disponible en: https://www.aeaweb.org/articles?id=10.1257/aer.p20171153.

[3] BARNETT, Thomas O. Maximizing Welfare Through Technological Innovation.  Presentación en el 11º Simposio Anual de Derecho de la Libre Competencia de la Universidad George Mason. George Mason Law Review, Washington, DC (31 de octubre de 2007). Disponible en: https://www.justice.gov/atr/file/ 519216/dl

[4] Resolución No. 040-2005-INDECOPI/CLC del 18 de julio de 2005. Parágrafo 48.