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He dejado un poco abandonado el blog este año (aunque pueden leer algunas de las cosas que he estado escribiendo en materia de Libre Competencia para “Truth on the Market” aquí); así que antes de fin de año quería —tenía que— comentar una decisión emitida recientemente por la Corte Suprema de Justicia[1] en un caso de “boicot” perpetrado por dos sindicatos del puerto de Salaverry (Trujillo), y que había sido sancionado[2] por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI (en adelante, la “Sala”) como un acuerdo colusorio en virtud de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (“LRCA”)[3]. La Corte Suprema ha resuelto que un sindicato no puede ser, en ningún caso, responsable de un boicot anticompetitivo. Esta es, por las razones que explicaremos debajo, una interpretación errónea de la LRCA para el caso de los sindicatos. Adicionalmente, podría tener efectos negativos en otros mercados, pues la sentencia de la Corte Suprema no corrigió en esta última instancia la decisión judicial de la Corte Superior que anulaba la Resolución de la Sala, con lo cual ha permitido dejar sin efecto un buen precedente de observancia obligatorio establecido por la Sala para interpretar el alcance del artículo 3 de la LRCA, según el cual las exenciones se interpretan de manera restrictiva.

Pero la resolución de la Corte Suprema no solamente es una muy mala decisión desde un punto de vista de Libre Competencia –pues les da a los sindicatos una “patente de corso” para violar la legislación de libre competencia–; sino que además es un ejemplo de “todo lo que está mal” con la forma en la que generalmente se practica el Derecho en el Perú: un análisis formalista, que hace gala de un desconocimiento de la legislación aplicable[4] y desconectado los hechos y de la realidad económica del mercado involucrado en el caso. Es, entonces, un buen ejemplo de qué no hacer. Considerando, por otro lado, la cada vez mayor atención que se está prestando a los mercados laborales desde el Derecho de la Libre Competencia[5] vale la pena tratar este caso que nos permite explorar la relación entre el Derecho de la Libre Competencia y la regulación laboral.

Comencemos por explicar los hechos del caso. Hay que remontarse hasta el año 2009, cuando la empresa Transportes Marítimos S.A. (“Tramarsa”), que brinda servicios logísticos portuarios en el puerto de Salaverry, denunció a dos sindicatos que operaban en el puerto (el sindicato de Estibadores y el Sindicato de Estibadores y Maniobristas) por un supuesto acto de colusión horizontal (cártel) en el mercado de servicios de estiba y desestiba. La denuncia se basó en el hecho de que los sindicatos habían realizado las siguientes acciones:

La defensa de los sindicatos nunca se basó en el hecho de que no se coludieron. No negaron ninguno de los hechos imputados, sino que argumentaron que “no eran agentes económicos” y que todo lo que habían hecho estaba autorizado por la legislación laboral.

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (la Comisión) estuvo parcialmente de acuerdo. El 18 de diciembre de 2012, la Comisión emitió la Resolución No. 052-2012/CLC-INDECOPI, mediante la cual se declaró improcedentes los extremos del procedimiento iniciado contra los sindicatos, y sus representantes, referidos a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones y recomendaciones anticompetitivas para el reparto concertado de clientes, al establecer un orden rotativo de atención a las embarcaciones entre los trabajadores portuarios, y para la fijación concertada de las condiciones del servicio, al definir el número de trabajadores que integrarían cada cuadrilla para una operación de estiba y desestiba en el TPS; “debido a que dichas conductas son consecuencia de lo dispuesto en las normas legales que regulan las relaciones colectivas de trabajo”.

Sin embargo, en lo que respecta al extremo referido a la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas para la obstaculización de la entrada de competidores en el mercado de trabajo portuario, la Comisión declaró que la denuncia resultaba fundada, dado que fueron realizadas en perjuicio de competidores actuales (trabajadores portuarios registrados) y potenciales (trabajadores portuarios con la expectativa de acceder al registro). Considera, además, que este tipo de conductas “no son consecuencia de las normas que regulan la libertad sindical”. En ese sentido, constituyen una infracción expresamente recogida en la LRCA (literal h) del artículo 11).

En resumen: un sindicato, a diferencia de otros agentes económicos, sí puede coordinar o incluso fijar precios o cantidades ofrecidas, porque la regulación laboral le permite expresamente ello. Respecto de otros actos no permitidos expresamente por la regulación laboral, un sindicato sí es susceptible de la aplicación de la legislación de competencia.

Esto es lo que en libre competencia se llama una exención[7]. Es decir, una “cobertura legal” a un grupo determinado de conductas que las hace no pasibles de aplicación de la legislación de libre competencia. Esto, en el entendido de que la aplicación de las normas de libre competencia podría colisionar con otros intereses o bienes jurídicos de similar o mayor importancia para la sociedad. Las exenciones, si se quiere, tratan de salvar las posibles contradicciones entre la legislación de libre competencia y otros marcos legales. Es por eso que la LRCA establece en su artículo 3 un límite a su ámbito de aplicación: 

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.- Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley” (el énfasis es nuestro).

Lamentablemente, la redacción del artículo 3 no es la más feliz[8]. No establece una exención expresa a favor de cierto tipo de conductas, ya que no se hace referencia a una relación de un determinado tipo de conductas ni un listado de leyes que autoricen o “tengan como consecuencia” un determinado tipo de conductas. Esta redacción se presta a interpretaciones demasiado extensas. ¿Podría alegar, por ejemplo, una Administradora de Fondos de Pensiones que fijó las mismas comisiones que otra porque la regulación —que la obliga a publicar sus comisiones, su rentabilidad, o a ofrecer un producto homogéneo— “tiene como consecuencia” un precio también homogéneo?

Esta es la primera razón por la que la decisión de la Corte Suprema es negativa. Justamente la resolución de la Sala[9] que se deja sin efecto estaba, correctamente, delimitando el artículo 3, señalando que:  

“1. La referencia a los actos que son “consecuencia de una norma legal” incluida en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivos debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.

2. Asimismo, a efectos de la aplicación el artículo 3 referido deberá entenderse que la interpretación de la “norma legal” es la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma deba autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas”. (El énfasis es nuestro).

Este criterio de interpretación restrictiva -por lo demás, respaldado con autorizada doctrina[10]– permitía ponerle un “corsé” al artículo 3. Sin esta limitación, la posibilidad de cartelizarse con un “escudo legal” es mucho mayor; con las consecuencias negativas para la sociedad que ello implica (precios más altos, menor oferta).

La Decisión, también peca, como ya hemos adelantado, de ser excesivamente formalista. Se cita a la finalidad legal de los sindicatos como si fuera una ley de la física, que impide de manera absoluta que éstos puedan ir más allá de la ley. Esto, claramente, no es así. Las personas y organizaciones incurren, a menudo, en actos que exceden sus fines expresos (sean estos ilegales o no, reprochables o no). Lo hacen, en la realidad. Sin embargo, para la Corte Suprema:

“La actividad económica que realizan los trabajadores en el seno del sindicato, difiere completamente de la realizada por una empresa o una asociación sujeta a las normas de libre competencia, toda vez que, con dicha actividad se busca principalmente el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros, en función de su interés común que es la mejora de la relación con su empleador y las condiciones de trabajo. De allí, que en ningún momento pretenda competir con otra asociación o institución, e n laque las variables de la oferta uy demanda importan significativamente, a efectos de mantener vigente su existencia; razón por la cual no le resulta aplicable la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas…”[11].

Como decíamos, para la Corte Suprema: la LRCA no le aplica a los sindicatos, “porque estos no compiten”. Esto no resiste el menor análisis. Claramente dos sindicatos pueden competir entre sí. Por ejemplo, por captar a más afiliados dentro de una misma empresa. Sus miembros compiten también entre sí, aunque precisamente de una manera “regulada”; u “ordenada” se diría, para maximizar sus ingresos y no la competencia entre ellos. Además, compiten con otros trabajadores externos al sindicato, que es exactamente lo que pasaba en el Puerto de Salaverry. El caso se origina precisamente porque el sindicato y sus miembros no querían ser reemplazados por terceros que “dejen sin piso” su “medida de fuerza”; esto es, negarse a prestar servicios.

Pero los sindicatos no sólo compiten, sino que también pueden competir de manera irregular. Así como observamos, lamentablemente, que los policías delinquen pese a que su misión es hacer cumplir la Ley; los partidos políticos sirven como fachadas de organizaciones criminales pese a que deberían aprobar leyes y fiscalizar al Poder Ejecutivo en beneficio de la población; y los gremios de empresas se cartelizan pese a que su función es la de representar a sus agremiados.

La Corte Suprema hace gala de una visión totalmente estática de las relaciones laborales, ya que una vez que se accede a un puesto de trabajo, aparentemente uno “sale del mercado”:

“A lo expuesto, debe agregarse que uno de los elementos principales de la relación laboral es, la subordinación, precisión que resulta relevante, dado a que si bien la entidad recurrente alega que cuando una persona busca trabajo se convierte en ofertante de sus servicios y que compite con otros, lo que se extendería a los integrantes de un sindicato y este último propiamente dicho (ofertantes), se debe resaltar que cuando esa persona ingresa a laborar a un centro de trabajo, se somete a las directrices del empleador y deja de competir entre sus pares”[12].

Esta es otra afirmación que se hace sin ningún tipo de evidencia fáctica y que no resiste el más mínimo análisis. Un trabajador con una relación laboral vigente puede competir con sus colegas dentro de una empresa (por obtener más remuneración variable, por ejemplo); y con otros trabajadores, pues pese a tener un trabajo puede seguir buscando otros.

Llama la atención, por lo demás, que esta afirmación se haga en un caso relativo a servicios de estiba y desestiba, en el cual los estibadores no tienen una relación laboral permanente con sus clientes (las empresas de transporte de carga y almacenamiento).

Para llegar a esta interpretación, la Corte Suprema ignoró tanto la amplia definición del ámbito de aplicación subjetivo de la LRCA (que en su artículo 2.1 y en su exposición de motivos es meridianamente claro: la intención es que la norma se aplique a cualquier agente económico, incluso a asociados de organizaciones colectivas); como el principio de primacía de la realidad contenido en su artículo 5.

La Corte reconoce que “si bien en el ejercicio de la libertad sindical inherente al sindicato, se pueden generar externalidades, la autoridad competente para resolver dichas controversias lo constituye la Autoridad Administrativa de Trabajo”[13]; ello desconoce que existen infracciones que podrían no ser un ilícito laboral y aun así violar la libre competencia; además del hecho innegable de que las autoridades administrativas y judiciales tienen un enfoque muy “pro-trabajador” y es poco probable que persigan los posibles excesos de los sindicatos al “adoptar medidas de fuerza”.

Todo lo aquí comentado no quiere decir que los intereses de los trabajadores portuarios sean irrelevantes. Es importante, sin duda, contar con una regulación laboral que los proteja sobre todo en términos de seguridad. Es importante, también, que cuenten con una protección social que los proteja en caso de desempleo o invalidez. Pero esa protección no se puede otorgar a costa de un desinterés total por la competencia o la competitividad del país.

Sin embargo, decisiones como la aquí comentada son una muestra de cómo la aplicación del Derecho, sin un enfoque interdisciplinario y sin rigurosidad, puede derivar en decisiones totalmente formalistas; que desvirtúan la razón de ser de las propias leyes, llevándonos a tener efectos no deseados como menos competencia, ineficiencia, informalidad y pobreza.

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* Full disclaimer: elaboré un informe sobre este caso para la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en el año 2013.

[1] Sentencia de Casación No. 2035-2022 (Lima). La sentencia consigna como fecha el 11 de abril de 2023, aunque recién fue notificada en 2024, tras la tramitación de los actuados por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI.

[2] Resolución No. 0479-2014/SDC, del 16 de abril de 2014. Esta resolución confirmó la resolución de primera instancia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Disponible aquí.

[3] Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 1034. Recientemente se aprobó un Texto Único Ordenado de la norma, mediante Decreto Supremo No. 111-2024-PCM, disponible aquí.

[4] Los jueces de la Corte Suprema no son especialistas en Libre Competencia, con lo cual puede admitirse que puedan interpretar incorrectamente o desconocer detalles demasiado técnicos de esta rama o casos excepcionales. La decisión que aquí comentamos muestra, sin embargo, un desconocimiento de lo más elemental o un desinterés por entender la naturaleza del Derecho de la Libre Competencia y hasta una desprolijidad en la redacción. Aunque sea un párrafo inconsecuente para lo resuelto por nuestra corte de mayor jerarquía, no es admisible que se señale que “las conductas competitivas [asumo se quiso decir “anticompetitivas”] vendrían a ser aquellas que derriban la competencia perfecta en el mercado, las cuales, en vez de privilegiar la transparencia y el cumplimento u observancia de las normas y buenas prácticas, prefieren conductas engañosas y desleales”. Este párrafo parece confundir el Derecho de la Libre Competencia con el Derecho de la Competencia Desleal; además de hacer referencia a la “competencia perfecta”, lo cual no tiene mucho sentido si se considera que ésta es más una herramienta de análisis. En la gran mayoría de mercado la competencia es imperfecta, y eso no es un problema.

[5] Alessio Aresu, Dominik Enharter y Brigitta Renner-Loquenz, Antitrust in Labour Markets. Competition Policy Brief. Issue 2, May 2024. Disponible en: https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d-198cf0740ce3_en

[6] Documento que acredita qué trabajadores han sido designados para atender una denominada embarcación.

[7] Para una definición más detallada del término ver: KHEMANI, Shyam. Aplicación de las Leyes sobre la Competencia: Exenciones y Excepciones. UNCTAD: Ginebra, 2012.

[8] Esto probablemente no sea una casualidad ni un error. El texto del artículo 3 fue modificado por la Presidencia del Consejo de Ministros, respecto de la versión inicial enviada por funcionarios del INDECOPI. Para una discusión más detallada del artículo 3 LRCA y su origen, ver: GÓMEZ APAC, Hugo. El ámbito de aplicación objetivo de la reciente Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En: Actualidad Jurídica, Tomo 176 (Julio 2008), p. 41 y ss.

[9] Ver nota 2.

[10] BAÑO LEÓN, José María. Potestades Administrativas y Garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia. Madrid: McGraw-Hill, 1996. p. 92; CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 398.

[11] Considerando Noveno.

[12] Considerando Décimo.

[13] Considerando Décimoprimero.