¿Puede Facebook “censurar” esta obra de arte?

Web MZ el origen del mundo
Imagen: “El origen del mundo”, del pintor francés Gustave Coubert. Fuente: http://www.elmundo.es/tecnologia/2015/03/05/54f8cc6422601de30a8b4573.html

Tranquilos, tranquilos, mi página no se volvió porno (¡aunque no haya nada de malo con eso!). En primer lugar, porque esto no es pornografía, es una obra de arte (aunque no exenta de controversia). Se trata de la pintura “El origen del mundo” (“L’Origine du Monde”) del pintor francés Gustave Courbet, que se expone nada menos que en el prestigioso museo D’Orsay de París. En segundo lugar, porque la foto viene al caso para discutir un interesante problema legal.

Sucede que hace algunas semanas, como relata este artículo de Motherboard, una corte de París declaró que Facebook debía reactivar la cuenta de un profesor parisino en su red social, desactivada en 2011, además de indemnizarlo con US$ 22,250. “Este es un caso de libertad de expresión y censura en una red social” (énfasis nuestro), declaró el profesor Frederic Durand-Baissas. “Si Facebook no puede ver la diferencia entre una obra maestra y una imagen pornográfica, nosotros los franceses si podemos”.

El caso generó dos discusiones legales. Una de ellas era la de la jurisdicción: ¿Puede una corte francesa ver el caso, pese a que los términos de servicio de Facebook señalaban como competente a una corte de Santa Clara, California (sede de Facebok)? La otra, más de fondo: ¿Tiene derecho Facebook a remover la imagen?

Según la corte antes citada, la respuesta a la primera pregunta es sí. Una Corte francesa puede declarar inválidos los términos de servicio de Facebook porque sería “muy abusivo” obligar a sus consumidores a demandar en los Estados Unidos de América. Me queda claro que la regulación francesa y comunitaria de las cláusulas abusivas puede perfectamente respaldar ese razonamiento legal. Desde un punto de vista de políticas públicas, sin embargo, resulta bastante discutible obligar a una empresa someterse a todas y cada una de las jurisdicciones en las que tiene usuarios (sobre todo en la época del internet). Ciertamente Facebook puede asumir dicho costo. ¿Podrá cada nueva plataforma o red social que entre al mercado? ¿No estamos acaso favoreciendo a las empresas incumbentes con esta regla? Se puede argumentar que el costo es igual de irrazonable para los consumidores. La gran diferencia es que el consumidor sí se estaría sometiendo voluntariamente a dicha jurisdicción (así como yo me sometí a las condiciones de WordPress para abrir esta página. Si tenemos algún problema deberé demandarlos en San Francisco).

En cuanto a la posibilidad de que Facebook remueva una imagen conteniendo desnudos de su red social, la corte francesa todavía no se pronuncia.

¿Qué creo yo? Creo que en primer lugar, debe quedar claro que este no debe ser considerado un caso de censura. Como comentaba en este post anterior, el término censura sólo debe ser aplicado allí donde el Estado (o quizá un privado, ejerciendo violencia o amenaza de violencia) limite nuestra posibilidad de expresarnos. Que un privado nos quite dicha posibilidad sólo en el foro, red o recinto de su propiedad no afecta nuestra libertad de expresarnos, pues podemos ejercerla en otros foros.

Tal Robert Tracinski señala en este buen artículo en The Federalist en el que critica el “Consejo de Confianza y Seguridad” creado por Twitter a fin de suspender cuentas que contengan lenguaje de odio u ofensivo: “tanto desde el punto de vista legal como filosófico, este no es un asunto de libertad de expresión o censura. Censura es lo que pasa cunado un gobierno te impide expresar tu opinión. Pero servicios de internet como Twitter, Facebook o Reddit son redes privadas que tienen derecho a fijar sus propias reglas”[1].

Personalmente, estoy en desacuerdo con que Facebook impida colgar cuadros como “El Origen del Mundo” (o estás nalgas, para tal caso). Pero este es un caso que se tiene que resolver en función a los propios términos del servicio. No podemos, sin más, pasar por alto lo que el consumidor y Facebook contratan. Es importante que una red social como Facebook tenga el derecho de determinar las reglas de acceso a su propia plataforma. Ella, finalmente, está en mejor posición de determinar qué tipo de contenidos pueden ser ofensivos para sus otros usuarios. Incluso, puede haber temas de seguridad y privacidad involucrados (piensen en las tácticas usadas por los pedófilos por ejemplo). Facebook tiene que hilar fino para lograr un equilibrio entre seguridad, privacidad y “decencia” en su red, por un lado, y el riesgo de molestar a usuarios con una sensibilidad artística más liberal. Creo que inclinarse por un lado u otro de algunas zonas grises no debe ocasionarles problemas legales.

Según los términos de servicio de Facebook (versión al 30 de enero de 2015) los usuarios no deberán publicar “contenido que contenga lenguaje que incite al odio, resulte intimidatorio, sea pornográfico, incite a la violencia o contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada”. Hasta aquí el caso parecería claro. No desnudos. Sin embargo, también encontré estas “normas comunitarias”, según las cuales: “(sí) permitimos fotografías de pinturas, esculturas y otras obras de arte donde se muestren figuras desnudas”.

Puede argumentarse que el concepto de arte es subjetivo; pero creo que Facebook va a tener difícil  argumentar –sobre todo en Francia- que la obra de Courbet “no es arte”.

Ahora bien, si los términos de servicio de Facebook fueran más claros, en el sentido de que no permiten ningún tipo de desnudos en su red; una Corte no debería obligarlos a que los mantengan en línea. No podemos obligarlos (no legalmente, al menos) a que no sean conservadores. Así, desincentivamos el surgimiento de redes alternativas que sean un poco más “open mind”.

Sí podemos, sin embargo, ser activos como consumidores y presionar por cambios allí donde nos parezca que algunas redes son demasiado recelosas con sus filtros.

[1] Traducción libre del siguiente texto: As both a legal and philosophical issue, this is not a matter of freedom of speech vs. censorship. Censorship is what happens when a government prevents you from expressing your opinion. But Internet services like Twitter, Facebook, or Reddit are privately run networks and entitled to set their own rules”.

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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