El Estado empresario y sus límites (legales y fácticos)

Hace algunas semanas, en un episodio de #HoraLibre, el podcast que estoy publicando gracias al Comité de Lectura, explicaba el llamado “principio de subsidiariedad”, considerando que la creación de empresas públicas está de nuevo “en boga”. Pueden escuchar el episodio aquí.

Creo que por la cantidad de referencias utilizadas en ese episodio, vale la pena reproducir el texto en un post, con algunas anotaciones adicionales y ediciones para adaptarlo este formato:

Parte importante de la agenda política del gobierno contempla la creación de empresas públicas; es decir, empresas que participan en mercados como proveedores de bienes y servicios, que pueden aparentar ser como cualquier otra empresa privada (con la forma societaria de una sociedad anónima, por ejemplo), pero que tienen como único accionista al Estado peruano. Son empresas públicas el Banco de la Nación, SERPOST, Petroperú. A veces el Estado no crea una empresa propiamente dicha, pero alguna institución estatal actúa proveedor en el mercado. Por ejemplo, cuando el Instituto Peruano del Deporte o la Universidad Nacional Mayor de San Marcos alquilan su estadio para conciertos. En el Perú llegamos a tener en épocas del gobierno militar y hasta entrados los años 90 más de 100 empresas públicas. Hoy tenemos 35.

Banco de la Nación.

Lo que quería analizar en este post es ¿necesitamos hoy en día más empresas públicas? ¿es esta una política pública necesaria? ¿para qué se supone que sirve y qué impacto tiene? Creo que es importante e interesante analizar este tema porque está presente, con bastante preponderancia además, en el debate político actual.  

Recordemos que, como ya hemos comentado, el Presidente de la República le dedicó un espacio importante al tema en su discurso presidencial. En línea con el ideario de Perú Libre, que terminó siendo su plan de gobierno, se concibe la actividad empresarial del Estado como una forma de regular el mercado, de proteger al consumidor, o de proteger determinados intereses “estratégicos”.

Cito del discurso presidencial de 28 de julio:

“Lo que nosotros propugnamos es que se acaben los abusos de los monopolios, de los consorcios que corrompen y cobran sumas artificialmente elevadas por los bienes y servicios básicos, como ha sucedido con el gas doméstico y las medicinas, o cuando las entidades financieras cobran hasta 200% por créditos de consumo. Así, por ejemplo, el Banco de la Nación deberá estar en capacidad de proporcionar al ciudadano, todos los servicios bancarios disponibles, con tasas de utilidad razonables, que les permitan competir en este mercado con eficacia, pero sin usura”.

Por otro lado, se señaló que:

“PETROPERU participara en todos los aspectos de la industria petrolera, la exploración y explotación de los yacimientos de petróleo y gas natural, el transporte hacia las refinerías y la comercialización de los derivados. Así podremos regular los precios finales y evitar que se explote al ciudadano”.

Por su lado, el Presidente del Consejo de Ministros, Guido Bellido, ha hecho declaraciones en lo que respecta a su principal argumento para promover una Asamblea Constituyente; es decir, que la actual Constitución: “está bajo un estilo neoliberal: le entrega todo al privado. Pero la pandemia nos ha demostrado que este modelo ha sido un fracaso”[1].

Más allá de que sea falsa la premisa de que “la pandemia ha demostrado el fracaso del modelo” no es cierto tampoco que “todo se haya entregado al privado”; ya que según nuestro régimen económico, el Estado tiene espacios de participación en la economía, ya que hay servicios en los que específicamente se contempla su prestación pública (salud, educación) y otros en los que se permite su actuación subsidiaria, como explicaremos aquí. En los hechos, el Estado sí presta muchos servicios. Ciertamente la pandemia ha demostrado ciertos problemas y limitaciones de nuestro “modelo”; pero siempre que hablemos de “modelos”, debemos ser “comparatistas”, es decir, analizar los beneficios y falencias de un modelo, con algún modelo alternativo real, no con alguna utopía ideológica. ¿Qué otro modelo sería mejor?

También ha declarado a Reuters Bellido que “su sentir es que los sectores estratégicos deben estar en manos del gobierno”, en una entrevista en la que señala que crearán más empresas públicas[2].

¿En qué consiste el “principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado”? Básicamente en decirle al Estado: “no intervengas en aquellos mercados en los que los privados pueden atender la demanda”. El artículo 60 de la Constitución consagra este principio, señalando que:

“Articulo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” (el énfasis es nuestro).

Comparemos esto con el texto equivalente de la Constitución Política de 1979, en su artículo 113: “El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar objetivos de desarrollo”. Este último es un texto mucho más abierto, de modo tal que permitía crear empresas públicas al Estado con mucha más discrecionalidad. Producto de ello, se crearon muchas empresas públicas con fines “estratégicos”, por no decir políticos.  

El artículo actual, como vemos establece tres requisitos, dos de fondo y uno de forma. El requisito de fondo, y el más importante, diría yo, es el que da el nombre al principio, es el de la subsidiariedad. Esto quiere decir que el Estado sólo debe intervenir si no existe iniciativa privada capaz de atender la demanda de determinados bienes y servicios. Esto tiene sus matices, por cierto. No es que la sola presencia de un agente privado excluya una participación del Estado totalmente, porque puede pasar que existan nichos de mercado que no estén atendidos, o que limitaciones de ingreso generen que sea necesaria la intervención estatal para atender a los sectores menos favorecidos.

Luego está el requisito del “alto interés público” o “manifiesta conveniencia nacional” (uno de ellos, no los dos). Estos son concepto que no están definidos en la constitución y son términos bastante abiertos, pero en el contexto del artículo creo que se entiende la intención. Digamos que si hay escasez de determinados productos que no son de primera necesidad, el Estado no necesariamente tiene que empezar a proveerlos.

Cumplidos estos requisitos de fondo, está el de forma. Una ley formal del Congreso debe decretar la creación de la empresa pública (cosa que vemos difícil, en este contexto y quizás allí encuentren su primer gran resistencia los proyectos del Poder Ejecutivo).

El primer requisito (subsidiariedad) es frecuentemente ignorado por quienes proponen nuevas empresas públicas, precisamente porque asumen que el rol de la empresa pública puede ser el de competir con la empresa privada. Así, por ejemplo un proyecto de Ley recientemente presentado por el congresista José Luna para que el Banco de la Nación realice operaciones de banca múltiple argumenta porqué el servicio sería de “conveniencia nacional” pero nunca explica por qué estaríamos ante un supuesto de subsidiariedad. Es decir, no explica por qué la oferta privada sería insuficiente[3].

Se ignora además, la norma legal, el Decreto Supremo No. 034-2001-PCM, que señala cómo es se debe acreditar esa subsidiariedad, y que incluso contempla que se presume, salvo prueba en contrario, que ésta no se da si concurren en el mercado dos o más competidores.

Para mayor detalle sobre esta metodología sugiero revisar la serie de muy buenos informes que publicó la Gerencia de Estudios Económicos del INDECOPI sobre el tema a pedido del FONAFE. Aquí les dejo de muestra el publicado sobre la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A.: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/143803/InformeN039-2001-GEE.pdf

De lo explicado hasta aquí creo que queda claro algo: el artículo 60 de la Constitución no impide la creación de empresas públicas ni mucho menos impide la intervención del Estado en la economía, como se alega frecuentemente desde la izquierda para defender la necesidad de un cambio de constitución.

El artículo 60 es lo que se denomina un “candado institucional”; es decir, una regla que impide el uso discrecional de un mecanismo legal o privilegio. Se puede, pues, crear empresas públicas. Pero la Constitución le ha impuesto a nuestros políticos la carga de demostrar su verdadera necesidad.

Pero… ¿para qué existe este principio? Hay quienes piensan que el principio de subsidiariedad existe para proteger a las empresas privadas que ya están en el mercado. En parte sí, el Estado representa una competencia desleal para las empresas privadas porque no está sometida a las mismas reglas de juego; no puede quebrar y tiene un financiamiento mucho más barato y acceso a recursos cuyo costo muchas veces no asume. La legislación de competencia desleal contempla la posibilidad de que INDECOPI sancione a las empresas públicas que incumplen este principio. Pero no, esa no es la principal razón de ser del principio de subsidiariedad[4]. La distorsión de la competencia que representan las empresas públicas perjudica a todos los consumidores, porque puede desincentivar la inversión privada en el mediano o largo plazo, posiblemente privándonos de más opciones, mayor calidad o mayor innovación e incluso menores precios.

Además, la experiencia negativa, traumática incluso podría decirse de las empresas públicas en el Perú hizo evidente que estas empresas públicas terminan con deudas enormes que al final tenemos que asumir todos los contribuyentes con nuestros impuestos. Según el Instituto Peruano de Economía (IPE), por ejemplo, las empresas estatales han acumulado pérdidas equivalentes al 1.5% del PBI solo en los últimos años[5].

Esto no es poco, pero las pérdidas fueron incluso mayores cuando teníamos un Estado empresario más grande. Según el IPE, también, en 1969, a inicios de la dictadura militar de Velasco Alvarado, las pérdidas acumuladas de las empresas públicas ascendían a solo US$ 46 millones. Una década después, estas sumaban US$ 2,481 millones (equivalentes al 10% del PBI), esto es, se multiplicaron por 54 en tan solo diez años.

Aquí vale la pena precisar algo, considerando que es permanentemente el debate sobre la “ineficiencia del Estado”. No se trata de que las empresas públicas sean per se ineficientes. El Estado es eficiente para hacer algunas cosas, al menos en teoría.

Y por supuesto, hay empresas públicas cuya presencia es justificada, e incluso positiva. El Banco de la Nación, por ejemplo, me parece que es una empresa estatal que cumple su misión adecuadamente y que además, aunque siempre aparecen y reaparecen propuestas para ampliar sus funciones y los mercados en los que participa, respeta el principio de subsidiariedad.

Hay empresas, entonces, en el Perú y en otros países, que pueden ser eficientes, en el sentido de que cumplen su función sin desperdiciar recursos; pero creo que allí donde son eficientes (se cita, frecuentemente, por ejemplo, el caso de empresas escandinavas), es porque se ha tomado consciencia de la importancia de los incentivos.

Para que las personas (finalmente, son personas las que toman decisiones) actúen protegiendo la eficiencia de las organizaciones se necesitan incentivos. Los incentivos pueden ser contractuales o legales, o de propiedad. Los incentivos contractuales o legales son las normas, esquemas salariales, mecanismos de rendición de cuentas, entre otros.

Ahora bien, por más incentivos “contractuales” que pongamos, el Estado nunca tendrá los mismos incentivos de propiedad que una empresa privada. En la empresa privada, si ésta es mal manejada, el accionista pierde su plata. En el caso de la empresa pública, si esta es mal manejada, el gobernante de turno pierde nuestra plata. Por eso es que muchas veces las empresas públicas se manejan persiguiendo fines políticos.

Por eso, por ejemplo, las empresas públicas de agua invierten en poner agua en nuevos asentamientos humanos que no estaban previstos en sus planes de expansión de red, o mantiene demasiado bajas las tarifas; antes que dar un buen mantenimiento a sus redes. Lo primero da rédito político en el corto plazo, lo segundo no. Esto es algo que reconocen incluso entusiastas de la actividad empresarial del Estado como Humberto Campodónico. Sin instituciones fuertes y buen gobierno corporativo, toda empresa pública es susceptible a este tipo de manejos.

Hay otra razón importante para pensarlo dos veces antes de ir constituyendo empresas públicas a diestra a siniestra… ¿quién se va a encargar de dirigirlas? El “capital humano” en el sector público es escaso. Estamos viendo cómo el Poder Ejectuvo está teniendo problemas para completar incluso ministerios, viceministerios y otros puestos de confianza. En el pasado, no podemos olvidarlo, las empresas públicas, han sido precisamente objeto de copamiento partidario. Cito aquí al profesor de políticas públicas Alasdair Roberts: antes de considerar lo que el Estado debería hacer, debemos saber qué está capacitado para hacer en la realidad. En ese sentido, el gobierno debería priorizar y colocar a los mejores profesionales que pueda reclutar en los puestos claves de las instituciones claves del gobierno.

Finalmente, y quizá más importante. Las empresas públicas no son garantía de mayor calidad, ni mejores precios para el consumidor. No son garantía de mejor trato, ni de mayor respeto a estándares laborales ni ambientales. Mucha gente se refiere a las empresas públicas como si, porque así lo prescriben sus normas de creación, el interés del consumidor, o de sociedad en su conjunto, pasará a ser mejor protegido. Pero esto no es así. Recordemos aquí las lecciones de la teoría de la elección pública o public choice: las personas que dirigen las empresas públicas y las que trabajan en ellas también buscan su propio beneficio, lo cual implica muchas veces perseguir objetivos políticos y otras veces percibir beneficios económicos o “blindajes” en los puestos. Muchos recordarán el caso de los puestos hereditarios, negociados por el sindicato de SEDAPAL. Por eso, muchas empresas públicas dan un mal servicio, o tienen por ejemplo malos estándares ambientales.

¿Cuál es la solución entonces al problema que justifica la creación de más empresas públicas? Bueno, ese es parte del problema, que creo que estamos discutiendo la creación de empresas públicas sin haber diagnosticado bien el problema. ¿Estamos realmente ante un problema de ausencia o insuficiencias de oferta privada? Si lo que nos preocupa son los “abusos” de algunas empresas que tendrían poder monopólico, la solución pasa por promover la competencia, ya sea removiendo barreras regulatorias o fiscalizando el cumplimiento de las normas de libre competencia. El mercado del oxígeno medicinal, por ejemplo, el presidente del consejo de ministros lo da como un ejemplo de mercado en el que las empresas “abusaron”; pero se olvida que por años un requisito impuesto por una norma del ministerio de salud obligaba a que el oxígeno tenga una pureza del 99%, un requisito que no era indispensable desde el punto de vista médico y que sólo algunas empresas podrían cumplir. El mismo Estado estaba, entonces, atentando contra la competencia.

Si en determinado mercado se determina que realmente la competencia no es posible o será insuficiente, porque hay “fallas de mercado”, pero hay actores privados participando, lo que corresponde es regular ese mercado, pero no crear una empresa pública.

Habrán por supuesto ciertos mercados en los cuales el diagnóstico será: sí, hay una insuficiencia de oferta privada, y se trata de un servicio que sí es importante. El ejemplo típico es el de los vuelos a determinadas regiones que no tienen gran afluencia de vuelos, pero a los que podemos llegar vía vuelos de la fuerza aérea. Allí sí puede ser justificable crear una empresa pública… pero incluso en esos supuestos, diría que la intervención se de mejor vía programas o proyectos, que tengan un horizonte de tiempo determinado y cuya permanencia se evalúe y justifique. Hoy la regla es al revés, el FONAFE, que es el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado puede, puede encargar al INDECOPI una investigación sobre el cumplimiento de la subsidiariedad. Pero recordemos otra enseñanza del public choice: el funcionario público siempre va a buscar la forma de expandir o mantener su función. Entonces lo mejor es que la regla sea inversa como la planteamos. La empresa pública, o el proyecto para la provisión de un bien o servicio de parte de una entidad pública, debe tener un carácter temporal, y se debe más bien demostrar la necesidad de su permanencia.

Creo que al final, y aunque es un poco cliché porque hay más de un artículo sobre el tema con este título, el tema se resumen en el refrán “zapatero a tus zapatos”. El Estado debe dedicarse a lo que sabe y puede hacer mejor.


[1] Ver: https://elcomercio.pe/lima/sucesos/guido-bellido-sobre-nueva-constitucion-no-he-escuchado-lo-de-la-modificacion-del-articulo-206-el-cambio-no-va-por-ahi-nndc-noticia/

[2] Ver: https://www.reuters.com/world/americas/exclusive-perus-new-govt-eyes-natural-gas-hydroelectric-sectors-public-companies-2021-08-08/

[3] Ver páginas 5 y 6 de la Exposición de Motivos. El Proyecto de Ley está disponible aquí: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MjAx/pdf/00077-2021-CR

[4] Decreto Legislativo No. 1044; Ley de Represión de la Competencia Desleal. El numeral 14.4 del artículo 14, que regula los “actos de violación de normas” señala que:

“La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al
artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.

[5] Fuente: https://www.ipe.org.pe/portal/los-resultados-del-estado-empresario/ (2021).

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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