Hace exactamente un mes se cumplieron 30 años de la promulgación de la Constitución de 1993. El Congreso de la República y otras instituciones han celebrado tal hecho, lo cual no ha estado exento de polémica, considerando su origen. Es innegable que la Constitución fue aprobada luego de un golpe de Estado y que, como todo documento normativo, es susceptible de mejora. Pero en un país con el Perú, que ha tenido 12 constituciones a lo largo de sus poco más de 200 años de historia, considero que la longevidad de una constitución es una buena noticia, en la medida que contribuye a su mayor arraigo y legitimidad.

Pero no se trata solo de un tema de legitimidad. Es innegable también que la Constitución -y en particular, su régimen económico- ha sido una de las bases del crecimiento económico del Perú de los últimos. Desde un punto de vista de resultados, es innegable que la Constitución de 1993 ha sido positiva para el país. Si no, miremos el Gráfico 1 (no el el «hockey stick» que grafica el crecimiento económico de la humanidad en los últimos siglos, pero no deja de ser impresionante). No es inusual que se reste importancia al régimen económico afirmando que el crecimiento de estos años se debe a otros factores como el «superciclo» de los metales. Un muy interesante artículo de Oswaldo Molina y Diego Winkelried, sin embargo, explica claramente cómo el marco institucional es relevante para el crecimiento económico. Perú tuvo en los años 70 otros años con «superciclos» de metales o términos favorables de intercambio, y aun sí no creció. La estabilidad macro (también parte de lo que conocemos como «el modelo económicos» jugó un rol fundamental en que se puedan aprovechar esas condiciones.

Fuente: Banco Mundial, https://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.CD?end=2022&locations=PE&start=1982&view=chart

Con ocasión de ese aniversario quería publicar un post explicando por qué es importante que protejamos ese capítulo económico.

La pregunta que se hace frecuentemente a quienes proponen un cambio de régimen económico, y con razón, es: ¿qué quieren cambiar exactamente? Pocas veces se suele tener una respuesta precisa, más allá de consignas políticas bastante difusas del tipo “desmontar el modelo neoliberal” o referencias a la implementación de derechos que se parece ignorar (o deliberadamente se omite mencionar) ya están en la Constitución.

No obstante ello, una serie de proyectos de Ley presentados por el ese entonces partido de Gobierno, Perú Libre, entre 2021 y 2022 —proyectos, que, por cierto, no han sido archivados por la Comisión de Constitución del Congreso—, nos dan una idea mucho más precisa de lo que se quiere cambiar.

Así, por ejemplo, los proyectos de Ley N° 1641, 1660, 1680 y 1699/2021-CR, modifican el artículo 58 proponiéndose que la iniciativa pública y mixta sea libre al igual que la privada. Asimismo, se señala que, bajo este régimen “mixto” el Estado podrá intervenir en el desarrollo del país de forma directa o indirecta, actuando en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos, agricultura, conservación del ambiente, y energía y minas.

Por otro lado, los proyectos de Ley N°1675/2021-CR y el N° 1681/2021-CR plantean la misma modificación al artículo 59, la cual resalta que el Estado no solo estimula la creación de la riqueza, sino que también la garantiza.  Esta modificación también plantea que el Estado oriente, promueve y participe en la actividad productiva en los ámbitos públicos, privados y mixto.

Los proyectos de Ley N° 1642, 1653, 1660 y 1682/2021-CR, por su parte, modifican el artículo 60, recalcando -una vez más- que la actividad empresarial pública y mixta tendrá el mismo tratamiento legal que la actividad empresarial privada, y se eliminaría el carácter subsidiario de la participación del Estado en el mercado.

Como puede apreciarse, aquí tenemos ya un primer gran cambio bastante concreto: se quiere prescindir del principio de subsidiaridad de la actividad empresarial del Estado, de modo tal que el Estado puede tener mucha más flexibilidad para poder entrar a competir en mercados en los que ya concurren empresas privadas. La premisa detrás de dicho cambio sería que la empresa pública entre a competir, brindando así productos o servicios en términos más favorables para los consumidores. El problema es, sin embargo, que tal premisa no se ajusta siempre a la realidad.

Cabe precisar aquí que, contra lo afirmado muchas veces por quienes abogan por un cambio de modelo económico, la Constitución hoy no le prohíbe al Estado ser empresario, sino que establece requisitos para ello. Estos requisitos son, a nuestro juicio bastante razonables, ya que, más allá de la ideología de la que partamos, es innegable que la creación de empresas públicas tiene un costo. Un costo, en primer lugar, en términos de los recursos financieros, el presupuesto directo, que se les debe asignar. Pero un costo también, y acaso más importante, en términos de las distorsiones que se introducen a la competencia. Es importante, en ese sentido, que el Estado tenga la carga de demostrar que la empresa pública es realmente necesaria.

Hoy se pretende implementar una regla distinta, que permita una amplia discrecionalidad al gobierno de turno para crear administradoras de fondos de pensiones, aerolíneas y otras empresas “de bandera”. Este es un escenario que los peruanos ya vivimos entre los años 70’ y 90’; un escenario de muy poca grata recordación. Según un estudio del Instituto Peruano de Economía (IPE), por ejemplo, en 1969, a inicios de la dictadura militar, las pérdidas acumuladas de las empresas públicas ascendían a US$ 46 millones. Una década de proliferación de empresas públicas después, dichas pérdidas ascendían a US$ 2,481 millones.

Existen, por cierto, supuestos en los que la creación de una empresa pública puede ser plausible. Pero esto está contemplado dentro de la regla de subsidiariedad vigente, que permite, que, siempre y cuándo se cuente con el sustento técnico (insuficiencia de la oferta privada e interés público en el mercado en cuestión), se pueda intervenir en los mercados.

Más límites a la libertad de empresa

Otra de las propuestas que se introdujo, a través del Proyecto de Ley No. 01681/2021-CR (arriba citado) consiste en modificar el artículo 59 de la Constitución, de modo tal que el Estado no sólo “promueva a las pequeñas empresas”; sino que también “oriente” la “actividad productiva en los ámbitos público y privado. Con esto, aunque el cambio al texto es muy sutil, se pretende reducir la protección actual que tiene la libertad de empresa en el país.

Para mayor claridad, añade la Exposición de Motivos del referido PL que “después de los tiempos de pandemia vividos a nivel mundial, es necesario realizar un análisis al tema de la economía social de mercado, ya que a raíz de las prácticas perpetradas durante la pandemia por algunas empresas de diversos rubros tales como farmacias, clínicas, laboratorios, suministros de oxígeno, etc., al amparo de la supuesta e irrestricta ‘economía de mercado’ vigente en el Perú, resulta pertinente evaluar la legalidad de tales comportamientos dentro del sistema económico así como las herramientas con las que cuentan los estados para actuar frente a ellas”.

Creemos que los precios y condiciones de comercialización que se dieron durante la pandemia del Covid-19 son una pobre justificación para un cambio constitucional de este tipo, con vocación de permanencia. Los precios (y condiciones) que se dieron durante pandemia la fueron, en gran medida, un síntoma de shocks de demanda y de distorsiones en las cadenas de suministro, de naturaleza temporal. No ameritan un cambio en las reglas de juego. Así como uno no cambia la receta del Pisco Sour solo porque un día los limones estuvieron agrios; no debemos cambiar una regla que ha funcionado 30 años por una crisis temporal. Pero no se trata sólo de que esas condiciones de oferta sean temporales. Las intervenciones legales destinadas a atacar las subidas de precios (como las leyes contra la “usura”) tienen el efecto negativo no sólo de crear escasez sino que durante la pandemia probablemente hayan incrementado los contagios.

Noten, además, una omisión importante. Muchos de los sectores en los que se denuncia abusos ya están regulados o supervisados (y lo que ha fallado es la fiscalización de la norma). En otros, la regulación estatal es culpable directa de la menor competencia, como en el caso del oxígeno medicinal y la mayor pureza del exigida por el Ministerio de Salud.

Aunque sutil, entonces, el cambio propuesto puede ser peligroso. No tendrá un impacto directo e inmediato; pero va a permitir que se emitan normas muchos más intrusivas en la actividad privada, con el pretexto de que el texto constitucional así lo permite. Hoy en día y con el texto constitucional vigente, hay que decirlo, no es que la libertad de empresa sea una barrera infranqueable para nuestro “Estado regulador”. El Estado ciertamente se ha expandido desde que implementamos reformas de mercado en los años ’90. El ránking de Carga de la Regulación Gubernamental del Banco Mundial muestra que, tras una tendencia a mejorar que llegó a su pico en 2013, desde esa fecha hemos ido cayendo. El ránking puntúa del 1 al 7, siendo el 1 una alta carga regulatoria y el 7 una baja carga regulatoria. Chile, por ejemplo, puntúa 3.42 en 2017, muy cerca a la media mundial. Perú, 2.27, acercándose al extremo negativo de la puntuación.

Otros indicadores, como el empleo o el presupuesto públicos confirman esta tendencia. Según SERVIR (Informe sobre las características del servicio civil peruano, 2021), por ejemplo, el número de servidores públicos aumentó de 1,2 millones a 1,4 millones aproximadamente, de 2013 a 2020, con un crecimiento constante. El empleo público pasó así a ser del 7.7% al 9.6% de la población económicamente activa ocupada total. Algunos dirán que esta cifra no es preocupante a la luz de los niveles de empleo público en otros países. El problema es que esos países tienen más libertad, más ingresos y mejores servicios públicos.

El presupuesto público, por otro lado, se ha duplicado de 2010 a 2019, en sólo diez años, de 81.9 mil millones de soles en el 2010 a 168.1 mil millones de soles en el 2019 (MEF). Nuevamente, esta cifra no es mala per se, pero no es que se haya traducido en mejores servicios (en general). Sí tenemos más normas, más ministerios, más entes supervisores y reguladores que han aumentado su presupuesto.

Si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que “toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado” (Sentencia “Costos Mínimos”, Expediente No. 0008-2003-AI/TC); lo cierto es que en el país se ha aprobado una gran cantidad de regulaciones que no pasan esa valla.

Podemos citar algunos ejemplos concretos: el Código de Protección y Defensa del Consumidor, por ejemplo, que debería ser una norma de alcance general, contiene regulaciones de sectores específicos, incluso en mercados competitivos. Tenemos una moratoria al uso de Organismos Genéticamente Modificados basada en teorías de daños sustentadas en nula o escasísima evidencia. La Ley Universitaria, aunque con una buena intención detrás, regula aspectos específicos de la administración de las universidades que constituyen un nivel portentoso de micromanagement.

Hay quienes sostienen que nuestro régimen económico pone una “camisa de fuerza” al Estado regulador. Vivimos, dentro de esta narrativa, en un “paraíso neoliberal” en el que las empresas tienen una libertad irrestricta. La realidad es otra, como demuestran los ejemplos y datos concretos arriba citados.

Es posible, por supuesto, que algunos aspectos de la actividad económica necesiten regulación. Es posible, también, que en algunos casos se necesite aplicar de manera más rigurosa la legislación vigente. El marco constitucional y legal vigente permite ello, pero en un marco de buenas prácticas regulatorias y con un adecuado análisis de impacto regulatorio. Pero muchos sectores otros necesitan a gritos una desregulación y simplificación profunda.

Ello es imprescindible si queremos retomar la senda del crecimiento económico, indispensable para eliminar la pobreza y mejorar en todos nuestros indicadores de desarrollo humano. Miremos al futuro, no al pasado.   

Los monopolios y la “prohibición imposible”

La Constitución de 1993 dio un giro de 180 grados respecto de su antecesora en lo que respecta al tratamiento de los monopolios; y fue un giro en el sentido correcto. Por supuesto, el mayor impulso a la competencia no provino de las propias normas de competencia ꟷinicialmente, poco importantes en una economía que transicionaba del “dirigismo”, con el Estado como protagonista, hacia una economía social de mercadoꟷ sino de las reformas económicas implementadas desde inicios de los años 90’ y del régimen económico en general, con su protección de la propiedad privada, promoción de la inversión privada, desregulación y apertura comercial.

Estado y mercado no deben ser, por supuesto, instituciones excluyentes sino complementarias; pero si queremos promover la competencia debemos mirar al futuro y no al pasado. Lamentablemente, eso no es lo que se está haciendo. Por el contrario, se pretende modificar el régimen económico en lo que respecta a la protección que el Estado otorga a la competencia y, en particular, como regula a los monopolios. Al mismo tiempo que se pretende, como hemos visto líneas arriba, facilitar una mayor intervención del Estado en la economía, se quiere ser “más duro” con los monopolios, oligopolios y con las “posiciones de dominio” en el sector privado.

Aunque hay hasta cuatro proyectos que pretenden modificar el artículo 61 de la constitución, analizaremos principalmente el Proyecto de Ley N° 01705/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre el 8 de abril de 2022. Este proyecto busca prohibir de manera absoluta “los monopolios, oligopolios, acaparamientos, especulación o concertación de precios, así como el abuso de posiciones dominantes en el mercado”. Esto contrasta notablemente con el texto actual, que no prohíbe las posiciones monopólicas ni la obtención de una posición de dominio, sino solamente el abuso de tales posiciones. Además, se elimina la disposición contenida en el articulado vigente que prohíbe que mediante Ley se creen monopolios o autoricen concertaciones (algo que no es extraño en las economías planificadas).

La posición supuestamente “más dura” contra los monopolios es, en realidad, una “prohibición imposible”, tal como explica Alfredo Bullard (La Prohibición Imposible, 2003). Prohibir un monopolio no tiene sentido porque es impracticable. El monopolio es un equilibrio de mercado que no se da porque un agente económico así lo decida; sino que puede ser el resultado de muchas decisiones de productores y compradores de bienes y servicios. Puede ser resultado del proceso competitivo mismo. Puede darse, también, por un “accidente histórico” (por ejemplo, transnacionales dejando un mercado debido a una situación geopolítica en particular). Prohibir los monopolios es algo así como prohibir la congestión vehicular: puedes regular el tránsito, pero si miles de conductores deciden ir a un mismo lugar al mismo tiempo, o si hay un accidente que hace una vía intransitable, ésta se dará.

Además de ser impracticable, prohibir los monopolios es una mala política pública; porque ignora que un monopolio o posición dominante puede darse en virtud de la preferencia de los consumidores. Si una empresa goza de la preferencia de los consumidores porque su producto o servicio les reporta valor, ya sea por su mejor calidad, precio, distribución; o incluso por atributos más subjetivos como el estatus o la confiabilidad, bienvenida sea su posición de liderazgo. En determinadas industrias, por lo demás, los costos fijos necesarios para prestar el servicio determinan que sea más eficiente (léase, más barato) que menos empresas presten el servicio.

Si realmente queremos promover la competencia, hay mucho por hacer; pero no es necesario para ello reformar el régimen económico de la Constitución. Es importante, en primer lugar, proteger lo avanzado en términos de lucha contra los cárteles, donde el INDECOPI ha avanzado muchísimo. Aunque las multas impuestas no deben ser necesariamente el indicador de una buena aplicación de las normas de Libre Competencia, sí pueden ser una buena señal si partimos de un escenario en el cual no se detectaban y sancionaban suficientes cárteles. Ello era así en el Perú. Sin embargo, entre 2010 y 2020 el monto de multas impuestas se ha multiplicado por más de 20 veces, llegando en 2021 a imponerse una sanción récord en el caso del “Club de la Construcción”.

En segundo lugar, y tal como lo recomienda la OCDE, es necesario brindar más presupuesto y recursos humanos a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia para el monitoreo de mercados y la elaboración de estudios de mercado. Ello debería incluir la creación de un equipo especializado dentro de la mencionada dirección, dedicado exclusivamente a la elaboración de abogacías de la competencia. Esto es, cabe mencionar, que el equipo de la citada dirección ya viene haciendo, y con buenos resultados. Pero con mayores recursos podrían hacer mucho más. Estas investigaciones tendrían un impacto positivo al promover la mejor regulación o incluso desregulación de determinados sectores en los que el marco legal genera barreras a la competencia.

En lo que respecta al marco institucional, ya existen propuestas para otorgar al INDECOPI la calidad de o constitucionalmente autónomo, con un mejor proceso de nombramiento de sus autoridades. Esto debería aprobarse.  

Como vemos, es posible mejorar el marco legal e institucional de protección de la competencia en aras de contar con mercados más abiertos y que reporten más beneficios para los consumidores; pero los cambios que se proponen a nivel constitucional son un retroceso, no un avance.

La protección a los contratos: la importancia de la credibilidad

“Nosotros somos culpables de la carencia de trabajo en el Perú, no sólo por haber tenido malos gobiernos o gobiernos mediocres, sino por haber hecho en el Perú un sistema jurídico inestable, al haberle dado a los poderes políticos la capacidad de interferir la contratación entre los individuos… Mientras los ciudadanos no tengan la seguridad de que lo que están contratando sea seguro, mientras exista la posibilidad de que alguien les diga que lo que están contratando puede ser modificado por el partido de turno en el gobierno, no existe estabilidad jurídica; y eso lleva a una sola vía: que el inversionista dirija sus inversiones a nuestros países hermanos, como Ecuador, Bolivia, Chile, Brasil”.

El texto citado es del Diario de los Debates del Congreso Constituyente Democrático de 1993 (Tomo I, p, 749). Más allá de las críticas que se pueda hacer al proceso constituyente de 1992-1993, no se puede negar algo: los constituyentes a cargo del capítulo económico tenían clarísima la principal dolencia que aquejaba a la economía peruana: una total deficiencia de credibilidad. La solución: una dosis doble de pacta sunt servanda (“lo que se pacta obliga”). Es por ello que el artículo 62 de la Constitución va más allá de lo que otras constituciones hacen para “blindar” los contratos. No sólo protege a los contratos de modificaciones legislativas; sino que incluso incluye la figura de los Contratos-Ley, que puede conllevar la aplicación ultra activa de las normas en aras de otorgar garantías a la inversión.  

Esta protección a los contratos no sólo tiene sentido desde un punto de vista teórico, económico y moral (¿quién haría inversiones de gran magnitud y largo plazo si existe una alta probabilidad de que cambien las “reglas de juego?); sino que ha sido un tratamiento comprobadamente efectivo: en los casi treinta años de vigencia de la Constitución de 1993 el flujo anual de inversión privada aumentó más de 5 veces. Tal como reseña el IPE (“Claves Económicas de la Constitución”, 2021), bajo este nuevo régimen económico “la inversión privada se quintuplicó al pasar de S/18.028 millones en dicho año a S/101.002 millones en el 2019, a precios constantes del 2007. Además, ha representado casi el 80% del total de la inversión en el período 2010-2019. Con ello, la inversión privada en el país representó en promedio el 20% del PBI en dichos años, más del doble que el 9% que representó este tipo de inversión para Bolivia”.

Pese a estos buenos resultados, y en línea con las propuestas de modificaciones al régimen económico ya comentadas; se pretende quebrantar este pilar del régimen económico que es la protección legal de los contratos.

El Proyecto de Ley No. 01676/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre pretende en efecto privar al tratamiento de su “principio activo”, al modificar el artículo 62 de la Constitución para establecer que “los términos contractuales pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase cuando lesionen el interés público”.

Hoy en día las actividades económicas pueden ser impactadas (y de hecho, lo son) por la intervención regulatoria del Estado. Los legisladores y gobernantes tienen la capacidad de modificar las “reglas de juego”; y eso está bien (las circunstancias cambian, también puede hacerlo el marco legal).  Ello, por supuesto, debería hacerse siguiendo buenas prácticas regulatorias: es decir, con regulaciones basadas en evidencia, con un adecuado análisis de impacto y con procesos transparentes. Estos cambios, por supuesto, no se aplican retroactivamente.

El proyecto materia de comentario, sin embargo, quiere ir más allá. Quiere modificar los “términos contractuales” de las relaciones económicas, es decir, los precios, los plazos y otras condiciones contractuales que se pactaron válidamente al momento de celebrar el contrato. No es difícil predecir el impacto de un cambio como el propuesto. Una vez más, se quiere “volver al pasado”. Un pasado sin estabilidad jurídica y sin inversión privada. Ello nos traería un retroceso enorme en términos de crecimiento económico y desarrollo en general, incluyendo la lucha contra la pobreza.

Felizmente, no existe una alta probabilidad de que las modificaciones al régimen económico aquí comentadas sean aprobadas, dado el fallido autogolpe de Pedro Castillo y la posición actual del “oficialismo”. Pero en un escenario en el que el ímpetu refundacional de algunos sectores sigue presente, y amenaza siempre con regresar, debemos estar preparados para refutar propuestas como las aquí comentadas.

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* El presente texto fue elaborado en parte utilizando una serie de posts publicados en el Diario Gestión (ver aquí, aquí, aquí y aquí) entre el 25 de julio y el 7 de octubre de 2022. Rossmery Curilla, abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, me prestó su valiosa asistencia en la identificación de los proyectos de ley analizados.