Los proyectos de Ley (PL) populistas no escasean en el Congreso de la República. No es raro que involucren al INDECOPI, encargándole la supervisión de obligaciones legales en mercados específicos (educación, alimentos, etc.) más allá de sus competencias originarias. Sí es relativamente inusual que este tipo de proyectos involucren a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y a la propia legislación de libre competencia (para ser más precisos, a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas o “LRCA”).

Un reciente PL presentado por el congresista Eduardo Castillo (Fuerza Popular) destaca precisamente por ello. El PL 7109/2023-CR propone modificar la LRCA para hacer básicamente dos cosas: 

1. Modificar la legitimidad para el inicio de procedimientos de oficio en los casos de libre competencia relativos a “medicamentos que son bienes de consumo”. Hoy el “instructor” (o el “fiscal”, para hacer un paralelo con los procesos penales, más familiares para todos nosotros) es la Dirección Nacional de Promoción e Investigación de Libre Competencia (“DLC”, antes llamada la Secretaría Técnica). El PL propone que el Ministerio de Salud (MINSA) sea quien reciba e “instruya” (prepare, presente y dé seguimiento) a las “denuncias de posibles prácticas colusorias verticales y horizontales en el sector de medicamentos”. 
2. Se establecen plazos máximos de 30 días para pronunciarse sobre la procedencia de la denuncia y 45 días calendario para que el caso se resuelva a través de un “procedimiento sumario”. 

El PL se justifica, según su exposición de motivos, por la supuesta mayor especialización del MINSA en este mercado, y en el hecho de que “la realización de prácticas anticompetitivas en este mercado requiere una especial atención, a fin de que cuente con procedimientos ágiles, ya que no sólo está en juego la preservación de un orden competitivo adecuado, sino que dichas restricciones pueden afectar el desabastecimiento de medicamentos para la población”. 

No puedo juzgar las intenciones del legislador (aparentemente, contar con procesos más céleres) pero todo indica que el PL podría tener efectos netos bastante negativos. Y, recordemos, las políticas públicas deben juzgarse más por sus efectos que por sus intenciones. 

¿Por qué creo esto? Porque en ningún lugar del mundo un caso de libre competencia se decide en 45 días calendario. La propia Comisión de Defensa de Libre Competencia (CLC) ha tenido problemas para resolver los casos en el plazo general vigente (más de un año, en el papel, contando plazos de notificación, y un poco más en la práctica); razón por la cual en su momento el INDECOPI presentó el PL 2271-2017-PE que buscaba que los procesos no caduquen por el incumplimiento de plazos (considerando que algunas actuaciones de los administrados estaban alargando los procedimientos). 

Por supuesto que todos quisiéramos que los procedimientos sean más céleres. El tema es que los procedimientos de libre competencia son inevitablemente complejos y el apurarlos demasiado sería totalmente contraproducente. Los casos de posibles prácticas colusorias verticales requieren, por ejemplo, definir un mercado relevante y determinar la existencia de una posición de dominio. También debe analizarse el impacto de la práctica en el mercado, todo lo cual conlleva analizar vasta y compleja información. Por otro lado, los casos de colusiones horizontales (cárteles) se analizan bajo una regla de ilegalidad absoluta, lo cual implica que no se tenga que definir un mercado relevante, y no se tenga que acreditar el impacto en el mercado. Pero incluso en estos últimos casos se analiza compleja evidencia sobre la actuación de las partes en el correo mercado, y la prueba suele ser indiciaria. Ello a menudo requiere la realización de visitas inspectivas y análisis forense (de cientos o miles de correos electrónicos o chats). En ambos casos, el cálculo de la multa también implica un análisis y procesamiento de evidencia económica compleja. 

Tomemos en cuenta además que el MINSA es especialista en lo que se refiere a la regulación de medicamentos (el organismo que autoriza el ingreso de medicinas al mercado, DIGEMID, es una dependencia de dicho ministerio); pero no es un especialista en legislación de libre competencia. Hasta donde sabemos, ni siquiera tiene expertise el MINSA en lo que se refiere a las dinámicas del mercado, ni cuenta con profesionales (economistas o abogados especialistas en el tema, que no abundan en el mercado) que puedan manejar estos casos.  Esto generará que las denuncias que presenten sean débiles y mal estructuradas, lo que a su vez generará costos administrativos innecesarios en el INDECOPI (es un desperdicio del valioso tiempo de sus funcionarios el revisar y pronunciarse sobre una denuncia que no tiene sentido). No sabemos, además, si el equipo que el MINSA designe guarda los mismos estándares de confidencialidad que la DNC y la CLC (muy importantes en este tipo de casos para que las partes no puedan ocultar evidencia). 

Considerando lo anterior, forzar a la CLC a resolver los casos del sector medicamentos en un plazo “express” nos lleva a dos escenarios hipotéticos: 

1. Decisiones “técnicas”, pero con “falsos negativos”: INDECOPI buscará actuar de manera técnica y garantizar el derecho al debido proceso de los denunciados (que es lo que creo haría). Sin tiempo para obtener y procesar evidencia, y para poder cumplir el plazo, inevitablemente optará por decidir por la improcedencia de los casos. En este escenario, es posible que muchos casos en los que sí se hubiera podido detectar un cártel o un abuso se cierren sin poder llegar a esa conclusión.   
2. Decisiones “populistas” con “falsos positivos”: Sin tiempo para obtener y procesar evidencia sólida de la existencia de un cártel o de un caso de abuso, y ante la presión para cumplir el plazo, tendría que optar por “novedosas” teorías o “atajos probatorios” para poder construir sus casos. Personalmente no creo que INDECOPI haga esto, especialmente por el nivel técnico y profesionalismo del equipo de la DLC; pero si se cambia la legislación en el sentido aquí comentado, y posteriormente tenemos otros equipos en la DNL y otra CLC, podría pasar. 

En cualquiera de los dos escenarios, sale perdiendo el mercado, los consumidores y el propio INDECOPI, que emitiría resoluciones que no tendrán el impacto esperado en el mercado o que serán revocadas en la segunda instancia administrativa o en el Poder Judicial. Esto afectaría la legitimidad de nuestra agencia de competencia en el mediano y largo plazo.

Si queremos procedimientos de libre competencia más céleres, las reformas vienen más bien por otro lado: reforcemos la institucionalidad del INDECOPI, démosle mejor presupuesto y más recursos humanos.  Y si queremos más competencia en el mercado de medicinas, muchas reformas al marco regulatorio (ver, aquí, por ejemplo) pueden ser más efectivas que la política de libre competencia para promover el ingreso de nuevos actores. 

Proyectos como el comentado deben ser archivados, en este caso, sí, de manera “express”.