Leí hace un par de semanas esta columna de María Cecilia Villegas y, conectándola con un libro que leí hace algunos años (The Republic of Beliefs. A new approach to Law & Economics, de Kaushik Basu[1]) y con dos herramientas utilizadas en políticas de libre competencia (los programas de clemencia y de recompensas), se me ocurrió una propuesta de reforma legal relativamente sencilla que podría ayudar a reducir la corrupción existente a nivel municipal.

La columna de Villegas describe en detalle una realidad que probablemente la mayoría conoce, pero de manera más general y superficial:

“No podemos seguir sin reconocer que tenemos un elefante en la cristalería y que existen muchas empresas que caen en la extorsión municipal, convirtiéndose en cómplices de un delito, pero también en cómplices de la degradación de las instituciones en el país.

¿Cómo operan estas redes de corrupción municipales? No vaya a creer que es el mismo alcalde quien se encarga de la gestión. De hecho, son funcionarios corruptos en todos los niveles o “asesores” que se encargan de extorsionar a las empresas para obtener pagos ilegales. Pero las redes operan de tal manera que, desde el alcalde hasta el último funcionario, se benefician con las coimas. Tomemos, por ejemplo, lo que ocurre en el sector construcción. Una empresa tiene un proyecto de desarrollo inmobiliario en un distrito determinado y tiene que presentar el proyecto a la municipalidad para su aprobación. Dependiendo del tamaño, se activa la red. Los funcionarios debidamente organizados comenzarán cuestionando el proyecto y solicitando un monto de dinero para otorgar la aprobación. Si la empresa se niega, inmediatamente se activan las observaciones y las demoras en las aprobaciones. Seguirán las recomendaciones de contratar a una empresa determinada, cercana al alcalde, para levantar las observaciones y, de no hacerlo, la municipalidad se encargará de seguir dándole largas a la empresa. Con ello, se perjudica el proyecto, a la empresa y a los inversionistas. Pero también a aquellas personas que decidieron comprar un departamento en planos.

El problema aquí es que son demasiadas las empresas constructoras que han incluido en sus costos de operación las coimas para “facilitar” las aprobaciones y permisos municipales. Desde Lava Jato, pocas cosas han cambiado. La coima está perfectamente institucionalizada perjudicando, además, a aquellas empresas que no quieren caer en actos de corrupción. Pero lo cierto es que ningún empresario o ejecutivo se ha atrevido a levantar la voz y denunciar las redes de corrupción y las extorsiones.”

Disculpen por la cita tan larga (léanlo completo), pero creo que la descripción vale la pena. Este detalle, además, coincide con mi experiencia (y la de varios colegas), ya sea como abogado de estudio, funcionario estatal o como investigador en think-tanks, conversando con empresarios locales. He escuchado más de un testimonio similar: empresas que han sido aproximadas por autoridades municipales para solicitarles “ayudas”, sugerirles “asesorías” o directamente pedirles coimas para poder aprobar sus trámites o autorizar su funcionamiento.

La descripción del artículo es muy clara; pero vale la pena recalcar algo: no se trata de empresas que han cometido un acto ilegal y que, siendo fiscalizadas, buscan evadir su responsabilidad. No. Estamos hablando aquí de empresas que solicitan algo que es plenamente legal, que es (cumplidos ciertos requisitos) su derecho; como obtener una licencia de funcionamiento, permisos para instalar infraestructuras o certificados de cumplimiento de ciertas condiciones (seguridad o impacto vial, por ejemplo). Por eso creo que es válido y preciso hablar de “extorsión” como lo hace Villegas. Las autoridades están actuando acá como delincuentes que, en vez de amenazarnos con violencia, nos amenazan con usar su poder político y legal para quitarnos derechos.

Es por ello que en Republic of Beliefs (pp. 9-10), Basu se refiere a este tipo de cobros como “soborno extorsivo”[2]. Describe la realidad en su país natal, la India, en la que hay amplia de evidencia de este tipo de cobros para entregar a las personas comida subsidiada que les corresponde recibir en el marco de programas sociales, en el otorgamiento de licencias de conducir y declaraciones de impuestos. Para Basu, algo que no ayudaba a combatir la corrupción es que la Ley trata tanto al solicitante como al pagador del soborno como igualmente culpables. Eso genera un incentivo perverso para no reportar el soborno[3].

Basu propuso entonces cambiar la Ley para que el pago de un “soborno extorsivo” no sea considerado ilegal. La reforma propuesta por Basu no fue finalmente aprobada (y, la verdad, creo que está bien); pero creo que el economista indio tiene un buen punto: hay que dar mejores incentivos a los ciudadanos extorsionados para que denuncien a las autoridades que los extorsionan. Hay que “desalinear” los incentivos entre ambos actores.

Vale la pena preguntarse, entonces, ¿por qué las empresas no denuncian a las municipalidades en el Perú? Creo que no necesariamente les falta compromiso con el país o valentía, sino que no tienen incentivos para hacerlo. Denunciar no sólo les puede generar el riesgo de una sanción penal, sino que además los enfrenta directamente con una autoridad con la que tienen que seguir lidiando permanentemente.

¿Cómo podríamos que los empresarios denuncien más estos casos? No hay que inventar la pólvora. Para minimizar el riesgo de sanciones penales a los denunciantes, podríamos implementar un “programa de clemencia”[4] o de “colaboración eficaz” para las empresas o ciudadanos que consideren han sido extorsionados por autoridades municipales, de modo tal que los fiscales podrían exonerar de responsabilidad (o reducir la sanción) a quien otorgue evidencia concreta de coimas extorsivas. Esto incrementaría la detección de este tipo de casos, lo cual reduciría la sanción esperada (que hoy ya existe en el Código Penal) y reduciría efectivamente la incidencia de este tipo de prácticas. Esto ni siquiera requeriría una reforma legal, puede hacerse con el marco legal vigente (de la colaboración eficaz). Pero se requiere ponerlo en práctica: asignar recursos y tener la decisión política de proceder en ese sentido.

Además, para evitar el litigio directo de las empresas, podría implementarse un sistema de recompensas que permite a personas no involucradas directamente en el pago de una coima pero que han sido testigos de ésta. Esto reduciría el riesgo de generar una “mala relación” con el gobierno local de su jurisdicción que muchas veces impide las denuncias.

Estas reformas, por supuesto, tendría alguna posibilidad de funcionar sólo si se crea una fiscalía especializada con recursos e incentivos para investigar y armar casos sólidos contra los sobornos extorsivos. Sería vital, aquí la acción de oficio de esta autoridad, complementada incluso por “denuncias informativas” de los administrados. Esta fiscalía, además, debería trabajar estrechamente con la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Allí donde hay barreras, hay también margen para la discrecionalidad y, por ende, para la extorsión.

El nuevo titular del ministerio de Economía y Finanzas ha señalado que el Gobierno mantendrá su política de simplificar procedimientos y promover la inversión. Creo que la pequeña reforma aquí sugerida podría encajar en ese esfuerzo.

Otra reforma importante, por supuesto, sería modificar, desde la Constitución hasta normas de rango legal, las facultades regulatorias de los gobiernos locales, en aras de limitar los ámbitos que pueden regular y uniformizar sus procedimientos. La posibilidad de extorsión nace también de la altísima discrecionalidad existente en dichos procedimientos. Pero eso será motivo de otro post (o varios).

[1] Cabe precisar que no comparto el “nuevo enfoque” que propone Basu para el Análisis Económico del Derecho, pero ciertamente es una lectura retadora e interesante.

[2] Basu usa el término en inglés “harrasment bribe”.  

[3] “While looking into the problem I learned that, according to the Indian law, namely, the Prevention of Corruption of Act, 1988, the taker and the giver of bribes are treated as equally guilty. It was then easy to see one reason why bribery was so pervasive in India. Once a bribe had been paid, the interests of the bribe giver and the bribe taker were completely in alignment. If they were caught, both would be fined or jailed. Little wonder then that the bribe giver and the bribe taker in India collude to hide the bribery after the fact.” pp. 9-10.

[4] Explico brevemente cómo funcionan en este post y este post.