Europa, ¡deja en paz a Google! Libre competencia, motores de búsqueda y sistemas operativos

En 2010 escribí para Enfoque Derecho un artículo en el que explicaba por qué no necesariamente Google tenía posición de dominio en el mercado de buscadores de internet; y que, incluso si la tuviera, no tenía la obligación de ser neutral en sus sistemas de búsqueda. En ese momento, la Unión Europea anunció que estaba investigando cómo Google habría usado su buscador para orientar a los usuarios hacia sus propios servicios (por ejemplo, si tu googleabas el título de el último libro de Jonathan Franzen llevarte a Google Shopping antes que a Amazon, que sería la “mejor” opción).

Googleopoly

Imagen: https://boardgamegeek.com/thread/307602/googleopoly

Luego de más de cinco años de investigación y diversos ofrecimientos por parte de Google que la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea rechazó (la DG, el órgano encargado de perseguir las prácticas anticompetitivas en la Unión Europea) en 2015 se anunció que se iniciaría un proceso formal contra el gigante de búsquedas en internet.

En 2016, además, la DG inició una denuncia formal (la nota de prensa se puede consultar aquí) contra Google por supuestamente abusar de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para teléfonos móviles por imponer restricciones para el uso de su sistema operativo “Android”. Según la declaración de la DG, Google habría violado la normativa de libre competencia al:

  1. Requerir a los a los fabricantes de teléfonos pre-instalar las aplicaciones Google Search (herramienta de búsqueda) y Google Chrome (navegador) como condición para licenciarles otras aplicaciones;
  2. Prohibir a los fabricantes que vendan smartphones que funcionen con sistemas operativos basados en el código abierto de Android;
  3. Dar incentivos financieros a fabricantes y operadores de red (compañías de teléfono, por ejemplo) para pre-instalar Google Search en los equipos que vendan.

El caso puede clasificarse, en la jerga del Derecho de la Libre Competencia como uno de “atadura”: buscar apalancarse en la posición de dominio de un mercado (el de sistemas operativos o el de búsquedas) para consolidarla en otro mercado separado[1] pero relacionado (el de aplicaciones, el de búsquedas en aparatos móviles).

Para determinar que Google ha abusado de su posición dominante con esta atadura, obviamente, la DG ha asumido que tiene dicha posición. No hemos tenido acceso al análisis de la DG al respecto, pero la nota de prensa deja entrever que Google tiene posición de dominio en tres mercados separados; el de búsquedas en internet, el de sistemas operativos móviles y el de tiendas de aplicaciones para el sistema operativo Android; dado que tiene cuotas de mercado de más de 90% en cada uno de estos mercados (en Europa, ojo).

El caso es interesante, en primer lugar, porque la premisa de que Google cuenta con posición de dominio normalmente no es cuestionada. Es difícil, por cierto, e implica analizar información con la que no contamos y que además excedería el espacio de un post (si quieren profundizar en la metodología para determinar la posición de dominio, les sugiero hacer click aquí). No obstante ello, creo que hay factores importantes a tomar en cuenta para, por lo menos, discutir dicha premisa.

Una alta cuota de mercado, para empezar, no es un factor determinante para determinar la existencia de una posición de dominio. Incluso una empresa con un 100% de cuota de mercado (un monopolio en el sentido coloquial del término) puede no tener posición de dominio si el mercado es “contestable”. Según la “teoría de los mercados contestables” [2] cualquier aumento del precio[3] sobre el costo marginal es una “irresistible oportunidad de entrada” al mercado para otras empresas. Estas empresas son competencia potencial que debe ser tomada en cuenta al analizar la posición de dominio de nuestro supuesto monopolista.

En el caso de las plataformas de internet es importante considerar que aunque estas sean empresas con un liderazgo importante e incluso sean multimillonarias, el próximo gigante puede venir desde otro mercado (relacionado o no tanto); y las barreras de acceso al mercado son relativamente bajas. Google nació en el mercado de búsquedas pero hoy es mucho más que eso. Facebook fue creada por un estudiante con muy pocos recursos y en el 2007 algunos se preguntaban si “MySpace algún día perdería su monopolio” (muchos de ustedes ni recordarán que era MySpace). El mismo Facebook, aunque no sea un motor de búsqueda, constituye una amenaza competitiva para Google, ya que se está constituyendo en la “puerta” a través de la cual entramos a internet. Ahora “buscamos” menos y más bien accedemos a lo que nos comparten nuestros contactos.

En términos generales, lo que quiero decir es que en el internet los “monopolios” son más vulnerables de lo que eran en las industrias tradicionales. Los barreras de entrada que representan las regulaciones y enormes costos fijos son, en gran medida, menores. Algo parecido pasa con los sistemas operativos: cuando Google adquirió Android y entró al mercado de sistemas operativos para móviles por ejemplo, el dominio de Apple (iOS) y Blackberry era “indiscutible”. Hoy Blackberry está al borde de la desaparición.

En segundo lugar, y asumiendo por un momento que Google tiene posición de dominio; creo que también es interesante discutir los posibles efectos de un abuso de Google. ¿Están las conductas de Google causando un daño al consumidor? ¿Le están dando realmente más poder de mercado?

En el caso de los servicios de búsqueda, mi impresión es que no. Dado que existen otros servicios de búsqueda como Bing o Yahoo, la competencia está “a un click de distancia”. No existen, además, para los consumidores barreras significativas para cambiarse de motor de búsqueda: no pagamos una suscripción que nos “amarre” con alguno de ellos y todos están disponibles online.

Si Google tiene un “monopolio”, entonces, es debido a que ofrece un producto superior. La teoría señala que un monopolista competirá de forma “ociosa” y se limitará a extraer beneficios del consumidor sin mejorar sus productos. Esto no es cierto en el caso de Google. La empresa ha seguido innovando y mejorando su servicio. Hoy por ejemplo, allí donde antes nos ofrecía una mera relación de links, los resultados de búsqueda nos ofrecen información inmediata. Mientras escribía este post andaba de visita en Washington, DC. Al googlear “Washington DC zoo” Google no sólo me remitió a links con información sobre el zoológico, sino que me mostró directamente la dirección, las horas de funcionamiento, e incluso cuáles son las horas con mayor afluencia de público.

búsqueda panda

Pantallazo de búsqueda en Google. No sólo links, sino información relevante.

Claro, el hecho de que Google muestre cierta información de manera privilegiada es para algunos precisamente lo que facilita que dé un tratamiento favorable (discriminatorio, dirían) a cierto tipo de información.  [Esto podría ser, por cierto, un caso de protección al consumidor si se considera que debe existir transparencia sobre este tipo de prácticas; pero eso puede ser materia de otro post].

Como señala Joshua Wright, sin embargo, “el mero sesgo no es evidencia de algún daño anticompetitivo”. El daño debe ser probado con evidencia económica y debe ser un daño a la competencia y a los consumidores, no daño a otros competidores o websites. Google destaca y debe poder destacar ciertas webs porque son las que los consumidores prefieren. Y eso es procompetitivo, no anticompetitivo.

En el caso de las conductas relativas al sistema operativo Android, el tema es un poco más complicado, ya que se trata de mercados con mayores barreras de entrada. El usuario de un sistema operativo si puede tener mayores dificultades para cambiarse a otro. Dicho esto, hay que considerar que Apple y su sistema operativo (iOS) para iPhones constituyen una fuerte competencia para Android. Google tiene incentivos para mantener Android más “abierto” y no más cerrado. Abusar de su posición de dominio puede alienar a los desarrolladores de aplicaciones y a los consumidores; lo cual puede trasladar la demanda a Apple o incentivar a los productores de teléfonos a innovar en sus sistemas operativos propios (Windows Phone no parece por ahora competencia seria, pero pueden surgir otros similares).

Un punto interesante al que hace referencia Richard Cadman en el blog Competition Policy es que si Google es en efecto dominante en los dos mercados (sistemas operativos y búsquedas) ¿cuál es entonces el incentivo para la atadura?

No pretendo, por supuesto, llegar al extremo de que a Google/Android se le deje hacer en Europa “lo que le dé la gana”. Obviamente, si la empresa incurre en conductas realmente anticompetitivas deberá ser sancionada. Pero el enfoque debe ser el proteger a la competencia y a los consumidores; no a competidores que quieren un acceso más fácil a las plataformas diseñadas y promovidas por otras empresas más eficientes.

Si no hay evidencia de exclusión y de daños evidentes al consumidor, le pediría a la Comisión Europea que deje a Google (innovar y darnos un buen servicio) en paz.

P.S.: El maestro Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago y experto en plataformas de internet, se pregunta por qué la DG va tras Google y no tras Apple, que tiene un sistema operativo más “cerrado”: http://www.theverge.com/2016/4/25/11490452/why-eu-antitrust-google-android-not-apple

[1] Es importante el detalles de que los mercados sean separados porque si no la “atadura” de dos productos puede ser razonable y beneficiosa para el consumidor. No podemos hablar de una atadura, ene ese sentido, si el fabricante de un automóvil lo vende con una marca determinada de llantas o de faros.
[2] BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. En: American Economic Review. Vol. 72, No. 1. Marzo de 1982. pp. 4-5.
[3] Algunos de los servicios que Google (sus buscadores, por ejemplo) ofrece son “gratuitos” en el sentido de que no pagamos un precio monetario por acceder a ellos. Sin embargo, los anunciantes sí pagan por aparecer en los anuncios y nosotros los consumidores sí “pagamos” en términos de estar sometidos a más anuncios.

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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