Neutralidad de Red: la FCC gana este round

Si han leído lo que publiqué sobre el tema en este mismo blog, ya saben que no soy fan de la “neutralidad de red”. Creo que puede ser perjudicial para el consumidor en la medida que puede impedir que los proveedores del servicio de internet administren de la mejor manera los distintos tipos de tráfico; ello puede afectar la calidad del servicio. Además, creo que podría reducir los incentivos para invertir en mantener o renovar la infraestructura de telecomunicaciones. Eso también nos “pasará factura” en el futuro.

Web MZ Post Net Neutrality (iII)

En el Perú, la propuesta del Osiptel todavía no ha sido aprobada a pesar de que ya pasó largamente el plazo para presentar comentarios. Espero, sinceramente, que se hayan desanimado. En cualquier caso, es importante seguir lo que pasa en Estados Unidos; no sólo porque dicho país es donde se originó la teoría y el movimiento a favor de la neutralidad de red, sino porque muchos de los modelos regulatorios adoptados en dicho país luego son importados a otras latitudes.

En recientes semanas, ha habido un desarrollo importante sobre el tema: la Corte de Circuito de Washington, D.C. ha dado “luz verde” a la última versión de la regulación de neutralidad de red promulgada por la Federal Communications Commission (FCC), la Internet Order de 2015[1]. Esto es importante porque antes, hasta dos veces, la misma Corte había inaplicado sendos intentos del FCC por aplicar la neutralidad de red. La primera vez, en 2010, porque los “principios” del FCC no eran propiamente una regulación, sino solo lineamientos; y la segunda vez, en 2014 porque se consideró que dicha agencia no podía regular la banda ancha como un servicio público[2] sin antes clasificarlo como tal[3].

Es importante desde el punto de vista legal si el servicio de acceso a internet es un “servicio público” o un “servicio de telecomunicaciones” (en contraposición a un mero “servicio de información”, como fue calificado antes, clasificación que implica una regulación más “light”); porque ello permite al FCC regularlo más; regularlo “de la forma más intensa posible” tal como pidió el presidente Barack Obama. Eso es precisamente lo que hizo esta agencia antes de emitir su nueva Internet Order.

Legalmente, esta clasificación podría (podría, ojo) tener sentido. La Ley de Telecomunicaciones en Estados Unidos define a un servicio de telecomunicaciones como la “transmisión de información entre dos puntos especificados por el usuario, de información escogida por el usuario, sin modificarla”. El internet, en efecto, podría encajar en esta definición.

El problema está en las consecuencias. Esta regulación, la que aplica a los servicios de telecomunicaciones, es regulación pensada en los típicos monopolios naturales, como la telefonía fija. En consecuencia, no tiene sentido aplicar esta regulación a los servicios de internet, que son razonablemente competitivos.

Pues bien, la Corte de Circuito ha declarado (mayoría 2 a 1) como válida la reclasificación de los servicios de internet como servicios de telecomunicaciones. Esta reclasificación incluye, tal como destaca Clyde Wayne Crews, a los servicios móviles de internet. Si bien en el caso del internet fijo pueden haber casos de monopolios a escala local; en el caso del internet móvil quedan menos dudas de que es competitivo.

La mayoría de la Corte, como señala Hal Singer, renunció a su deber de hacer un análisis de razonabilidad de la regulación, sino que aplicó la denominada “Deferencia Chevron” para darle una presunción de legitimidad, por su expertise, al criterio de la agencia:

“Fundamentalmente, no ‘nos preguntamos si la decisión del organismo es sensata como un asunto de políticas públicas; de hecho, estamos prohibidos de sustituir el juicio de la agencia por el propio’. Tampoco nos preguntamos si ‘algunos o muchos economistas desaprobarían el enfoque [de la agencia]’ porque ‘nadie se sienta como un panel de árbitros en una revista económica’, sino como un panel de jueces generalistas obligados a deferir ante el juicio razonable de un organismo que actúe en virtud de la autoridad delegada por el Congreso”[4].

Esto es una muy mala señal para el FCC: le da la autoridad de regular el internet u otros servicios de comunicaciones sin necesidad de ajustarse a un criterio económico. ¿No hay que demostrar que existe poder de mercado para sancionar una determinada práctica? ¿Ni el efecto anticompetitivo? ¿No hay que demostrar que existe una falla de mercado? ¿Bastan las buenas intenciones? Es es precisamente lo que no hace el OSIPTEL en su proyecto y debería hacer: demostrar qué falla de mercado justifica la neutralidad de red.

Esperemos que las instancias judiciales estadounidenses no renuncien a su deber de hacer un control efectivo de la razonabilidad de las normas (el voto en discordia del Juez Williams[5] marca una línea a seguir en ese sentido).

[1] Report and Order on Remand, Declaratory Ruling and Order, 80 F.C.C.R. 19737 (2015). Disponible en: https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-15-24A1.pdf (visitado por última vez el 30 de noviembre de 2015).
[2] El término es en realidad “common carrier” que traduzco con cierta licencia como “servicio público”. Los conceptos no significan en estricto lo mismo, aunque para el tema aquí tratado, la clasificación como uno u otro tiene la misma consecuencia: la habilidad del Estado de imponer obligaciones de proveer el servicio o activo a terceros bajo ciertas obligaciones especiales: neutralidad, continuidad del servicio, entre otros.
[3] Ver: FAULHABER, Gerald. What hath the FCC wrought? En: Regulation, Summer 2015. pp. 50-53. Disponible en: http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2015/6/regulation-v38n2-1.pdf. Ver también la página 8 de la Decisión comentada: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf
[4] Traducción libre del original en inglés: “Critically, we do not inquire as to whether the agency’s decision is wise as a policy matter; indeed, we are forbidden from substituting our judgment for that of the agency.” Nor do we inquire whether “some or many economists would disapprove of the [agency’s] approach” because “we do not sit as a panel of referees on a professional economics journal, but as a panel of generalist judges obliged to defer to a reasonable judgment by an agency acting pursuant to congressionally delegated authority”. (Citas del original omitidas).
[5] A partir de la página 116 de la sentencia, disponible aquí: https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/3F95E49183E6F8AF85257FD200505A3A/$file/15-1063-1619173.pdf

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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