¿Se debe castigar la “especulación” y el “acaparamiento” en situaciones de emergencia?

Luego de que el huracán Katrina, uno de los más destructivos de la historia de Estados Unidos, azotará Mississippi en 2005, la ciudad quedó en gran medida sin servicios básicos. John Shepperson vio en el desastre una oportunidad: compró 19 generadores; rentó un camión y manejó casi 1000 kilómetros desde Kentucky hasta Mississippi, con la intención de venderlos al doble de su precio. No pudo hacerlo, sin embargo, debido a que las leyes estatales de dicho Estado castigan los “precios abusivos” (price-gouging). En vez de hacerse de un ingreso extra, John Shepperson pasó 4 días en la cárcel y los generadores le fueron confiscados[1].

Foto escasez agua

Foto: El Comercio

Pues bien; lo mismo le podría pasar en el Perú ahora que el Congreso ha aprobado, por unanimidad, una “Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en Estado de Emergencia por desastres[2]. La Ley aprobada, entre otras modificaciones, restituye el delito de acaparamiento en el Código Penal, en los siguientes términos:

Acaparamiento

Artículo 233.- El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años….”.

Asimismo, modifica el tipo penal de la especulación, en los siguientes términos:

Especulación

Artículo 234.- El productor, proveedor, o comenrciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se decreta el estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”.

¿Es esto algo bueno o malo? Más allá de que creo que a cualquiera le genera cierta indignación el hecho de que alguien se “aproveche” de la desgracia ajena, nuestra respuesta a la pregunta planteada no debe basarse solamente en la calificación moral (que, por cierto, no necesariamente debería ser negativa) de la conducta que se quiere prohibir o, menos aún, en sus motivaciones. Es imperativo que nos preguntemos sobre el efecto en el bienestar social que la regla propuesta tendría, no sólo en el “especulador” (¿es razonable ir a la cárcel por subir un precio?), sino también en las poblaciones en áreas de desastre (¿el sancionar a los “especuladores” incrementará la oferta de bienes de primera necesidad en áreas de desastre? ¿la disminuirá?).

Analizar el potencial impacto de la ley no es útil solo porque nos permite evitar efectos no deseados; sino porque nos permite explicar a aquellos que bienintencionadamente (una premisa generosa, lo sé) la proponen cuál será el efecto de la norma. Permite también que el votante promedio se informe acerca del verdadero impacto de las normas y no caiga tan fácil víctima del populismo. Esta, además, es la respuesta más empática (he abogado en este blog por la necesidad de un liberalismo más empático), ya que no se limita a hacer a invalidar una regla por su mera incongruencia con un principio u objetivo económico, o a alguna norma legal, sino que muestra el daño (o beneficio, de ser el caso) concreto que la regla puede hacer a las personas.

En primer lugar, analicemos un poco los textos aprobados. Incluso de una revisión superficial puede notarse que los tipos penales incluyen términos que permitirían una amplia y peligrosa en la discrecionalidad de la norma (o que, quizás, determinarían su inaplicabilidad). En el caso del acaparamiento la aplicación del tipo podría ser un poco más clara. Aporta claridad a la norma el hecho de que los bienes o servicios materia de acaparamiento estén en una lista dictada por el poder ejecutivo y que la norma aplique previa declaración de un estado de emergencia (y sólo en el ámbito geográfico y temporal de tal declaratoria). Esto reduce el ámbito de aplicación de la norma. Subsiste, sin embargo, el elemento subjetivo de la intención, ya que el tipo requiere una intención de “alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro”. Dado que todo empresario comercial bienes con finalidad de lucro, esta intención se podría presumir en toda operación comercial. Es decir si en un primer momento (digamos, cuando recién se anunció una inundación o un terremoto) tiene un determinado stock de agua, ¿asumiremos que no la vendió para esperar a que suba el precio? ¿Quizás tuvo otras razones para no atender o venderla? (por ejemplo, lidiar con la propia emergencia).

El tipo de la “especulación” es el que ofrece más problemas. El tipo se circunscribe, tal como en el caso de la especulación, al ámbito geográfico y temporal de una declaratoria de emergencia. Pero al determinar frente a qué precios se aplica hace referencia a “precios superiores a los habituales”. Allí nos enfrentamos a dos preguntas elementales: 1) ¿Qué son los “precios habituales”? (esta pregunta, a su vez, da origen a otras: ¿El precio promedio de los últimos años? ¿Y la inflación? ¿El precio promedio de los últimos meses?); y, 2) ¿qué margen de “sobreprecio” gatillará la aplicación de la sanción penal? (¿Un sol de sobreprecio? ¿Un 1% o un 100% de sobreprecio? ¿Se admitiría acaso un “sobreprecio” que refleje el incremento de costos propio de situaciones de emergencia?). Tal como está regulado en otras latitudes, las normas de control de precios en situaciones de emergencia , como es el caso de Virginia, por ejemplo, se establece que el precio “habitual” es el precio promedio de los diez días anteriores a la emergencia. Se permite, asimismo, incrementos de precio que reflejen incrementos de costos.

El mayor problema de las normas propuestas, sin embargo, es su potencial impacto. A priori, como pasa con todo control de precios, podemos intuir que la norma ocasionará una escasez artificial de los productos bajo su ámbito de aplicación.

Ninguno de los proyectos de Ley que dio origen a la norma contiene evidencia que respalde la propuesta (pueden ver todos los proyectos aquí). El análisis costo-beneficio brilla por su deficiencia. Todos los proyectos hacen referencia, en el mejor de los casos, al costo explícito de aplicación de la norma; e incluso allí fallan flagrantemente, pues no reconocen los significativos costos administrativos que la aplicación de una norma de este tipo conlleva: monitorear los precios de cada cadena de supermercados y bodega; analizar la información, arrestar a los infractores, procesarlos y condenarlos, etc.

El proyecto de la Defensoría del Pueblo (el más importante quizás, ya que fue el que inició el debate), por ejemplo, limita su análisis costo-beneficio a los siguientes dos párrafos:

 “La implementación del presente Proyecto de Ley requerirá que el Poder Ejecutivo establezca los bienes que integran una canasta básica de bienes y servicios que son imprescindible en situaciones de desastres [esto ni siquiera debería ser parte del análisis costo-beneficio, es una explicación adicional del contenido de la norma].

 Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el presente Proyecto no implicará gasto presupuestal para ninguna entidad [esto es evidentemente falso, por lo señalado líneas arriba], y, desde otra perspectiva, podemos señalar que la no aprobación de una norma como la propuesta, implicará que la población se vea afectada por la escasez de productos o servicios sin justificación”.

Como podrán apreciar, no se analiza lo más importante: ¿cuál será el costo para los ciudadanos de la norma? ¿Por qué no se cita, por ejemplo, la experiencia que Perú ha tenido con la aplicación de la pena por especulación o de acaparamiento? No hemos encontrado ningún estudio similar para el Perú (aunque el Congreso podría encargar un estudio antes de proponer una norma de este tipo, ¿no?), pero sí uno para Estado Unidos. En 2007, Montgomery, Baron y Weisskofp publicaron un “estudio de estudios” del impacto de las leyes de price gouging en Estados Unidos[3]. Según el estudio, una ley federal contra el aumento de precios hubiera incrementado entres mil y dos mil millones de dólares los costos causado por los huracanes Katrina y Rita, en términos, básicamente de eliminar los incentivos para llevar bienes y servicios a las zonas en las que más se necesitan. Además, el estudio encontró que los daños causados por la norma se hubieran concentrado precisamente en las zonas más afectadas por la emergencia. En otros términos: si impedimos que los comerciantes suban el precio de los bienes en áreas de emergencia, les estamos quitando los incentivos para llevarlos a dichas zonas, a las que por cierto, puede ser más difícil o riesgoso acceder. Esto, claramente, no favorece a los habitantes de dichas zonas.

Además, como ha destacado Giberson[4], esto reduce los incentivos para que la gente en zonas de emergencia compre más bienes de los que necesita, exacerbando así la escasez.

Esto es fácil de ilustrar con un ejemplo:

Hace algunas semanas, las lluvias inundaron la ciudad de Piura. Ante esta emergencia, se cerraron algunas carreteras y colapsó el suministro de agua potable. La sola emergencia causó que el agua en botella sea un bien escaso (se restringió la cantidad ofrecida y aumentó la cantidad demandada). En este contexto, un bodeguero decide subir el precio de la botella de agua de S/. 1 a S/. 3. ¿Es ese aumento malo o bueno? Por supuesto que el precio de S/. 3 le va a causar un daño inmediato al consumidor en las zonas afectadas. Le está extrayendo ingreso.

No obstante ello, sancionar penalmente ese aumento de precio tiene dos efectos:

  1. Elimina el incentivo adicional que el bodeguero tenía para abrir la bodega (a riesgo de que se inunde su local; de asaltos que, lamentablemente se dan en estas situaciones; entre otros) o de ir a otra localidad a buscar más suministros (lo cual le genera un costo directo). Ese mayor precio, además, puede ser una señal para que productores o distribuidores desvíen más productos a las zonas de emergencia. Finamente, una botella de agua era, al momento de la desgracia, presumiblemente más valiosa en Piura que en Lima.
  2. Podría causar que otros consumidores compren más de lo que necesiten, dejando a otros consumidores privados del bien. El precio mayor puede disciplinar a los consumidores que, siguiendo un comprensible instinto de protección, pretenden comprar diez botellas cuando necesitan cinco (como pasó, de hecho, con algunos limeños exagerados, que se volcaron a los supermercados a comprar todo el agua que pudieran). Curiosamente, una ley contra el acaparamiento, podría causar acaparamiento.

A la luz de esta información, creo que incluso desde el punto de vista moral una regla como la que se propone es indeseable. ¿Qué puede hacer el Estado para evitar que las víctimas de desastres sufran, encima del desastre, un aumento de precios? Más allá de cumplir su rol primordial en la emergencia de desastres reconstruyendo puentes y carreteras, tendiendo “puentes aéreos”, drenando zonas inundadas, etc. (que, si lo hace bien, probablemente contribuya a que los precios vuelvan a la “normalidad”; puede canalizar donaciones e incluso proveer directamente los bienes escasos. Eso le daría a los afectados fuentes alternativas de abastecimiento que les permitirían “contestar” los precios altos de algunos (sí, algunos, porque no hay siquiera evidencia de que la “especulación” haya sido generalizada en el último desastre en el Perú) comerciantes.

Nos seguirá indignando que una botella de agua pase de costar un sol a costar tres, pero el agua más cara (y la que te mata de sed) es el agua que no llega.

—–

[1] Los hechos descritos son recogidos de MOHAMMED, Rafi. The problem with Price-gouging laws. Disponible en: https://hbr.org/2013/07/the-problem-with-price-gouging-laws (visitada por última vez el 19 de abril de 2017).
[2] La norma podría ser todavía observada por el Poder Ejecutivo. En ese supuesto, el Congreso podría aprobarla por insistencia, lo cual parece perfectamente posible dado que la Ley fue aprobada por unanimidad en primera instancia.
[3] Montgomery, W. D., R. A. Baron y M. K. Weisskopf. Potential Effects of Proposed Price Gouging Legislation on the Cost and Severity of Gasoline Supply Interruptions. En: Journal of Competition Law & Economics. Vol. 3, No. 3 (2007). Disponible en: https://academic.oup.com/jcle/article-abstract/3/3/357/775279/POTENTIAL-EFFECTS-OF-PROPOSED-PRICE-GOUGING?redirectedFrom=PDF (consultado por última vez el 27 de abril de 2017, acceso con pago).
[4] GIBERSON, Michael. The Problem with Price Gouging Laws. Is optimal pricing during an emergency unethical? En: Regulation. Spring 2011. Disponible en: https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2011/4/regv34n1-1.pdf (consultado por última vez el 27 de abril de 2017).

 

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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