¿Necesitamos una nueva Ley para regular a Uber o TaxiBeat?: cuidado con crear una “Ley del Caballo”

Hace algunas semanas tuve la oportunidad de participar en el III Cyberspace Camp Andino, organizado por la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la International Technology Law Association. Me tocó comentar la presentación de Miguel Ibarra Trujillo, asesor del Congresista Miguel Ángel Elías Ávalos que presentó el “Proyecto de Ley que Crea y Regula el Servicio Privado de Transporte a Través de Plataformas Tecnológicas” (en adelante, el PdL).

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BoJack está molesto porque quieren regular Uber. Fuente de la imagen, aquí.

El PdL busca regular a empresas como Uber, TaxiBeat o Cabify, a las que en adelante llamaremos “plataformas de servicios de transporte” o simplemente “PST”, con la finalidad de “asegurar la legalidad del servicio, promover la mejora y calidad del mismo e identificar las corresponsabilidad entre el operador de la plataforma y los usuarios del servicio”.

En este post comparto algunas ideas sobre el PdL expuestas en el referido evento:

¿Cuándo es necesaria una nueva Ley?

Es notoria la tendencia de los abogados (aunque no solamente de los abogados) de pensar que cada fenómeno social nuevo necesita una nueva ley. “Entran en trompo” cada vez que una nueva tecnología o fenómeno parece no adecuarse al derecho existente o no tiene una “ley con nombre propio”. Pareciera que estamos ante un “horror al vacío legislativo”, derivado acaso de una falta de capacidad de abstracción suficiente que permita entender como los nuevos fenómenos sí pueden ser perfectamente ser subsumidos dentro de los supuestos de hecho de la legislación vigente.

Recuerdo, por ejemplo, a los civilistas “pasándose de vueltas” con los contratos mecanizados, los contratos en masa o los contratos por internet, supuestamente porque no respondían a la premisa tradicional de la contratación: la paridad de los contratantes. Más allá de posiciones doctrinarias sobre la existencia o no de negociación o de voluntad de los contratantes, el texto del Código Civil aplica perfectamente a este “nuevo” tipo de contratos.

¿Uber y Cabify necesitan una regulación? ¿Los drones necesitan una nueva regulación? ¿Los vehículos autónomos necesitan una nueva regulación? En alguno casos es posible que sí, pero, en la mayoría de los casos, no. No se necesita una nueva ley. Si las leyes generales están bien diseñadas, como puede ser un reglamento de tránsito; una Ley General de Transporte, un Código Civil o una buena ley de protección al consumidor, no necesitamos una nueva ley ni modificar las existentes.

Esta tendencia me hace acordar a un artículo[1] de Frank Easterbrook (sí, el de “Easterbrook y Fischel”, uno de los libros más importantes de Derecho Corporativo), Juez del Sétimo Circuito de Cortes de Apelaciones de los Estados Unidos y Profesor en la Universidad de Chicago, titulado “el Ciberespacio y el Derecho del Caballo”. El artículo es de 1996 cuando las discusiones sobre la relación entre el ciberespacio y el Derecho eran todavía una novedad.

En el artículo, Easterbrook cita a un ex – decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, Gherard Casper, que afirmaba estar orgulloso de que en Chicago no se dictase un curso de “Derecho del Caballo” (Law of the Horse). ¿Por qué? Porque según él la mejor forma de entender cómo la ley se aplica a fenómenos especializados es el estudiar las leyes generales. Así, yo no necesito estudiar un curso de “Derecho de los Caballos” ni necesito una “Ley del caballo” para saber qué reglas aplican cuando compro un caballo, cuando este compite, cuando lo vendo o cuando un tercero que me arrendo el caballo se cae. Lo que necesito es estudiar Derechos Reales, Derecho de Contratos y Derecho de la Responsabilidad Civil. Eso nos permite tener una rica gama de casos que nos permiten entender mejor el funcionamiento de las reglas legales y el sistema legal (y sus limitaciones) en beneficio de sus usuarios.

Un primer paso, entonces, al analizar un nuevo fenómeno desde el punto de vista legal, consiste en analizar seriamente si nuestras normas generales lo regulan.

 

La ley vigente sí regula a las PST

Regresando al proyecto materia de debate, llama poderosamente la atención el hecho de que la ley disponga la “creación” del “servicio privado de transporte”. Esperen… ¿y qué he venido usando todo este tiempo? Claramente, la legislación no crea nuevos servicios, ni tecnologías, ni mercados. El (es decir, la gente, interactuando libremente) los crea. El legislador puede regular esa realidad, pero no la “crea”.

Más allá de esta confusión conceptual, el PdL evidencia claramente la falta de un análisis previo antes de proponer la norma al señalar que “el servicio de taxi vía plataforma virtual no está regulado por norma alguna en el Perú y requiere de una normatividad específica que garantice la confiabilidad del mismo” (énfasis mío). Más allá de que se podría requerir una regulación específica para este servicio (cosa que discutiremos más adelante), no resiste el menor análisis señalar que “no está regulado por norma alguna en el Perú”. Claro que lo está. Para empezar, creo que es imprescindible reconocer que en estos casos debemos distinguir entre dos servicios: el “servicio de transporte de pasajeros en autos privados”[2] propiamente dicho, y el servicio de prestar una plataforma para dicho mercado de transporte. El primero, prestado por los conductores o “taxistas”, consiste en llevar el pasajero de un lugar a otro, como un taxi. El segundo, prestado por plataformas tecnológicas como Uber, TaxiBeat o Cabify, consiste en brindar un mecanismo para que oferentes (conductores) y demandantes (pasajeros) del primero se “encuentren”, lo cual implica no sólo poder llamar a los conductores sino también registrar sus datos e historial, administrar los pagos y manejar el sistema de calificaciones, entre otros[3].

El primer servicio está regulado, en lo que se refiere al vehículo, el conductor y la infraestructura sobre la que se ofrece, por lo menos[4], por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, el Reglamento Nacional de Vehículos, el Reglamento Nacional de Tránsito y el Reglamento Nacional del Sistema de Emisión de Licencias de Conducir. Si interpretásemos que el servicio de transporte de pasajeros en autos privados es en efecto un “taxi”, además, el servicio estaría regulado, en la ciudad de Lima Metropolitana, por la Ordenanza No. 1684-MML. Además, el contrato entre pasajero y conductor está regulado, en lo no establecido por sus términos de servicio, por el Código Civil; y definitivamente cae bajo el ámbito de aplicación del Código de Protección y Defensa del Consumidor[5]. Si durante la prestación del servicio hubiera un accidente o incluso alguna agresión del conductor en perjuicio del pasajero, aplican el Código Civil (responsabilidad civil) y el Código Penal, respectivamente.

El segundo servicio, el de la plataforma, está regulado por sus propios términos de servicio y, supletoriamente, por el Código Civil. También, por supuesto, le resultan aplicables el Código de Protección y Defensa del Consumidor y las otras normas generales antes mencionadas. Estas normas generales, bien aplicadas[6], pueden ser más que suficientes para proteger al consumidor.

Pese a lo anterior, podría ser que una ley específica sea necesaria, pero para ello estaríamos hablando de regulación el sentido estricto, para lo cual sería necesario encontrar una falla de mercado que justifique dicha regulación.

 

¿Se justifica regular las PST?

Aunque en la realidad los Estados suelen regular los mercados por diversas razones distributivas (ya sea por una genuina preocupación por el bienestar de ciertos grupos o por presión de grupos de interés) o en base a difusas nociones de “interés público”; la teoría económica provee un marco de análisis que nos puede ayudar a tener coherencia y predictibilidad. La regla general es que, en mercados razonablemente competitivos y sin “fallas de mercado” significativas, las fuerzas del mercado son suficientes para llegar al equilibrio óptimo[7] para el consumidor. Entonces, sólo se justifica incurrir en el costo de regular allí donde determinadas condiciones estructurales (entiéndase, intrínsecas, permanentes en el largo plazo), que la teoría económica suele denominar como “fallas de mercado”, se presentan de una manera significativa, impidiendo el adecuado funcionamiento de los mercados. Las “sospechosas comunes” en este rubro son: la existencia de bienes públicos, la presencia de monopolios naturales, la existencia de asimetrías informativas significativas y la presencia de costos de transacción demasiado altos.

Es importante tomar en cuenta los adjetivos utilizados al describir las fallas de mercado: “significativas”, “demasiado altos”. Estas condiciones están presentes en todos los mercados (asimetrías de información, por ejemplo: rara vez un comprador conocerá tanto de un bien como el productor o vendedor) y sólo allí donde son muy intensas se justicia intervenir.

En el caso de la economía colaborativa en general, y las PST en particular, la tecnología en la que se basan permite precisamente minimizar el impacto de las fallas de mercado. Como hemos explicado en un post anterior, las PST reducen enormemente los costos de transacción y las asimetrías de información de utilizar los servicios de transporte en autos privados: nos permiten tener información sobre los conductores y puntuarlos (dándoles incentivos para proveer un mejor servicio), llamarlos previamente, pagar más rápido, etc. En línea con ello, deberíamos permitir que estos servicios funcionen “desregulados” (aplicándosele, por supuesto, las normas generales citadas líneas arriba: Código Civil, Código de Tránsito, etc.).

El optar por no regular se basa también en la poca efectividad de la regulación vigente para los taxis que el PdL (con ciertas diferencias) pretende extender a los PST: no asegura calidad, y la gran mayoría de taxistas no las cumplen. ¿Podría incrementarse la fiscalización? Sí, pero, ¿vale la pena? Por qué no mejor “regular” la calidad del servicio vía las plataformas.

Por supuesto siempre habrán fallas en la prestación del servicio que pueden perjudicar al consumidor, pero al tratarse de un mercado competitivo éste tiene distintas opciones para ajustar sus preferencias. En los últimos meses se han revelado numerosos casos de agresiones, robos, trampas en el cobro y otras faltas de los conductores de PST o de las mismas plataformas. Con todas estas fallas (ante las cuales sí tenemos herramientas legales distintas a las de la regulación), me quedo con los “taxis de app” antes que uno “de la calle”.

 

¿Qué cosas pretende regular el PdL?

Más allá de que hayamos considerado que no es necesario regular de manera específica las PST, vale la pena analizar el contenido del PdL y las obligaciones específicas que se pretende regular.

En términos generales, el proyecto no contempla regulaciones tan onerosas para los conductores, lo cual es correcto. No plantea, como ha sugerido más de uno, aplicar a los PST todas las obligaciones aplicables a los taxis tradicionales: licencias especiales, pintar el carro de amarillo y otras cosas que incrementan el costo del servicio sin beneficio conocido para el consumidor. Queda la duda del tipo de seguro que se pide (¿basta el SOAT?) y de la licencia aplicable (¿es la regular o se pide profesional? ¿o es la del SETAME?). Se establece además un registro pero no se justifica cuál es la necesidad o el beneficio que éste reportaría.

Lo que sí preocupa, sin embargo, es la responsabilidad solidaria que se impone a las PST respecto del servicio que prestan los conductores. Esta obligación simplemente destruye el modelo de negocio de las plataformas. Hay una razón por la cual Uber no compra directamente carros. Conducirlos es riesgoso. Es costoso monitorear el trato que cada chofer le da al auto. Es por esta misma razón que las empresas de taxis en Nueva York constituyen una empresa para cada taxi: limitar su exposición al riesgo.

Personalmente pienso que las PST, dadas las economías de escala con las que cuentan deberían asumir el costo total o parcialmente o por lo menos facilitar una negociación colectiva para que cada auto tenga un seguro de responsabilidad civil bastante amplio (mejor que el SOAT). Esto daría más seguridad a los consumidores. Pero esto no es algo que la Ley deba obligar a hacer. Como toda prestación, tiene un precio, y obligar a financiar este seguro (o establecer una responsabilidad solidaria) es incrementar el precio del servicio en perjuicio de los consumidores.

Luego de que la prensa resaltara los incidentes ocurridos en servicios contratados vía PST varias de éstas empezaron a publicitar más intensamente las características de sus servicios que supuestamente las harían más seguras. Hasta ahora el mercado desregulado (las PST) viene funcionado, aunque imperfectamente, mejor que el mercado regulado (“taxis tradicionales”). Las normas generales que velan por la competencia y una contratación transparente permiten que, en competencia, lleguemos a contar con un mejor servicio. No necesitamos una “Ley Uber” más de lo que necesitamos una “Ley del Caballo”.

—–

[1] EASTERBROOK, Frank H. Cyberspace and the Law of the Horse. 1996 University of Chicago Legal Forum 207 (1996). Disponible en: http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2147&context=journal_articles
[2] Uso el término “autos privados” para diferenciar a los autos de los conductores de taxis “tradicionales”, aunque sus autos sean también privados. Algunos de estos conductores de taxis tradicionales, cabe precisar, también se están valiendo de plataformas digitales para contactar pasajeros.
[3] Los términos de servicio de Uber, por ejemplo, establecen que: “Los Servicios constituyen una plataforma de tecnología que permite a los usuarios de aplicaciones móviles de Uber o páginas web proporcionadas como parte de los Servicios (cada una, una “Aplicación”) organizar y planear el transporte y/o servicios de logística con terceros proveedores independientes de dichos servicios, incluidos terceros transportistas independientes y terceros proveedores logísticos independientes, conforme a un acuerdo con Uber o algunos afiliados de Uber (“Terceros proveedores”). A no ser que Uber lo acepte mediante un contrato separado por escrito con usted, los Servicios se ponen a disposición sólo para su uso personal, no comercial. USTED RECONOCE QUE UBER NO PRESTA SERVICIOS DE TRANSPORTE O DE LOGÍSTICA O FUNCIONA COMO UNA EMPRESA DE TRANSPORTES Y QUE DICHOS SERVICIOS DE TRANSPORTE O LOGÍSTICA SE PRESTAN POR TERCEROS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES, QUE NO ESTÁN EMPLEADOS POR UBER NI POR NINGUNA DE SUS AFILIADAS” (mayúsculas en el texto original). Los términos de servicio completos pueden consultarse en: https://www.uber.com/es-PE/legal/terms/pe/.
[4] Digo “por lo menos”, porque no soy especialista en transportes y por ahí alguna otra norma aplicable se me escapa. A efectos del presente post hice una somera revisión de las normas a las que remitía la ordenanza municipal mencionada y otras normas generales.
[5] Según el artículo III, “1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta; 2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste (…)”. A diferencia del Código Civil, la aplicación del Código de Consumo no es supletoria. Este último aplica incluso si las partes quisieran pactar en contrario.
[6] Debo admitir que la “buena aplicación” de las normas generales mencionadas es una deuda pendiente, debido a una gran cantidad de deficiencias legales e institucionales. Es imprescindible que revisemos continuamente nuestras normas y, sobre todo, emprender reformas a nuestras instituciones, como el Poder Judicial, para proveerles de mejor infraestructura, capital humano y estándares de servicio.
[7] “Óptimo” no significa perfecto. Significa “lo mejor posible” en términos de calidad/precio tomando en cuenta el contexto en términos de sofisticación, presupuesto, y otras condiciones de los actores relevantes.

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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