El Tribunal Constitucional y la Ley Universitaria: lo que no quieren ver los defensores de la reforma

El Tribunal Constitucional (en adelante, el “TC”) acaba de declarar en una reciente sentencia que la Ley Universitaria (en adelante “Ley Universitaria” o simplemente la “Ley”) es constitucional. Eso quiere decir que no será derogada; y los defensores de la Ley y las reformas han recibido la sentencia como una victoria. Yo sin embargo, pese a estar de acuerdo con algunas de las reformas que se están llevando a cabo desde el Ministerio de Educación y la Superintendencia Nacional de Educación Universitaria (SUNEDU), creo que la sentencia es una mala noticia y que la Ley Universitaria es bastante mala. El post ha salido un poco más largo de lo recomendable, pero creo que el tema vale la pena.

Caricatura de Mario Molina para Contribuyentes por Respeto.

Caricatura de Mario Molina para Contribuyentes por Respeto. 

Antes de entrar al tema: tres errores de enfoque en el debate

En primer lugar, muy frecuentemente en el debate de políticas públicas se cae en la “falacia del todo o nada”. Si te opones a una determinada regulación, entonces eres etiquetado como un defensor de la total desregulación o del “status quo”. El hecho de que un mercado no provea los resultados más deseables puede significar que efectivamente haya que “hacer algo”. Pero hacer algo no significa hacer “lo que sea”[1]. Entiendo que los políticos tengan incentivos para comportarse así, pero los académicos, técnicos o medios que discuten estos temas no deberían caer en ese error.

En segundo lugar, algo que también se pierde de perspectiva es que una Ley, como es el caso de la Ley Universitaria, está compuesta de muchos artículos que pueden contener una o más normas legales. Son estas normas (obligaciones, requisitos, prohibiciones) las que pueden restringir irrazonablemente derechos y libertades (y por ende, ser inconstitucionales), incluso cuando otras partes de la norma sean perfectamente razonables y constitucionales. Entonces, declarar que algunos artículos de una Ley son inconstitucionales, o simplemente muy malos, no implica querer “tumbarse una reforma” (aunque sí haya quien tenga esa intención, con motivos válidos y no tan válidos). Soy consciente de que hay gente corrupta, mercantilista, o simplemente mediocre oponiéndose a la reforma; pero pedir que las leyes sean bien hechas no es “hacerles el juego”.

En tercer lugar, y quizás este sea el error más común en políticas públicas (Milton Friedman tiene una famosa cita al respecto), se juzga una política por sus intenciones antes que por sus efectos. La Ley Universitaria tiene un objetivo loable, pero eso no quiere decir que cualquier medio que se use para obtenerlo sea beneficioso.

¿Por qué la sentencia es una mala noticia? El Tribunal Constitucional claudica en su misión de proteger nuestras libertades y derechos

Hace tiempo vengo recopilando y leyendo sentencias del TC y creo que puedo afirmar, sin pecar de temerario, que es un débil defensor de nuestros derechos y libertades económicas[2]. Esta falencia del TC ha permitido la enorme expansión de la regulación y la burocracia (incluso cuando en los años 90’ tuvimos importantes olas de liberalización y simplificación administrativa). Este TC, pese a contar con magistrados de mayor calidad que en composiciones anteriores, no ha sido mejor en ese aspecto.

Aunque se llega a la conclusión de que “tiene el deber de controlar la legitimidad constitucional de las políticas públicas” (Fundamento 22), al analizar la constitucionalidad de varios artículos de la ley los “pasa por agua tibia”. Muchos de ellos analizan simplemente que el texto de la Ley no contradiga expresamente la constitución[3], olvidándose que, como el propio TC ha señalado: “toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando intereses públicos”[4] (el énfasis es mío). El TC también parece olvidarse, en muchos pasajes de la sentencia, del principio de proporcionalidad que recoge en diversas sentencias. Las normas deben ser idóneas para los fines que persiguen (relación entre el fin perseguido y el medio), necesarias (es decir, usar el medio menos lesivo posible) y proporcionales (los costos impuestos a los afectados por la norma deben ser menores que los beneficios obtenidos por la restricción al derecho o libertad)[5].

Es importante aclarar algo en este punto, para ser justos con el TC. La calidad de una sentencia puede estar relacionada muchas veces con la calidad de la demanda. No he leído las demandas que dieron origen al presente caso, pero de lo reseñado en la sentencia me queda la impresión de que los argumentos de los demandantes no han sido del todo sólidos.

¿Cuáles son los problemas en el mercado de educación universitaria? ¿Apuntan las diversas normas de la Ley a solucionarlos?

El problema es obvio. La educación universitaria es, en general, mala en el Perú[6] (aunque sí tenemos universidades muy buenas). Pero, ¿cuál es la causa de ese problema? Como todo fenómeno complejo pueden haber muchas causas. Problemas estructurales peruanos como la pobreza y la baja calidad institucional sin duda juegan un rol. Hay un factor humano, además, que impedirá que cualquier mejora, vía regulación (incluso una buena regulación) o vía mecanismos de mercado tenga lugar de la noche a la mañana.

Una frecuente explicación a la mala calidad es, creo, muy simplista: “Las universidades son un negocio”. Si bien el fin de lucro[7] que tienen ciertas universidades puede crear incentivos perversos (privilegiar el reparto de dividendos en el corto plazo en perjuicio de la inversión en investigación, infraestructura o en la contratación de mejores profesores por ejemplo), la competencia de otros centros de estudios, que sí los hay en cantidad, debería “disciplinar” esos incentivos. Al final, si las universidades quieren ganar más dinero, deben ofrecer mejor calidad al consumidor (o lo que este desee: mejor “empleabilidad”, por ejemplo). La gran mayoría de agentes económicos prestan un servicio o venden un producto para hacer negocio. La gastronomía es un negocio en el Perú y tiene una gran calidad. El microcrédito es un negocio en el Perú y es reconocido como un caso de éxito internacionalmente.

Lo que pasa es que en el mercado de educación superior se presentan “fallas de mercado” que impiden que el mercado funcione “adecuadamente”[8]. El economista Gustavo Yamada, experto en el mercado educativo (y uno de los “defensores” de la Ley Universitaria) señala que existen asimetrías de información que ameritan regular este mercado. Hugo Ñopo, otro economista experto en temas de educación, en un reciente artículo también señala que el hecho de que ciertos aspectos de la educación no sean muy “observables”, y que los resultados son muy posteriores a la toma de decisiones (cuando uno escoge una universidad los costos de cambio son altos, y la calidad de ésta sólo puede apreciarse cuando uno ya ha estudiado algunos semestres o, incluso, cuando ya se ha graduado) generan también asimetrías de información significativas. Estas asimetrías de información, cabe precisar, pueden aliviarse mediante mecanismos de mercado como la propia competencia, la reputación y la información que genera el propio mercado; pero asumamos, por ahora, que se trata de fallas que el mercado no puede superar.

También podría argumentarse que existen en este mercado bienes públicos y externalidades (positivas). La educación y la investigación que se supone deberían realizar las universidades ofrecen beneficios públicos que superan los beneficios privados obtenidos por la actividad, van a realizar dicha actividad en un nivel “subóptimo” (es decir, en menor cantidad o calidad a la requerida). Pueden leer un interesante post sobre el tema en la Library of Economics and Liberty aquí.

Ahora bien, el hecho de que existan fallas de mercado no justifica automáticamente la regulación, ni mucho menos cualquier tipo de regulación. Debemos tomar en cuenta que también se producen “fallas de Estado” que limitan el impacto que la regulación puede tener. Por eso es necesario que la regulación se limite a lo estrictamente necesario para atacar las referidas fallas de mercado. Como señala el propio Yamada: “Por un lado, la legislación debe promover mucha flexibilidad y diversidad de modelos universitarios, que atiendan de manera rápida y eficaz las cambiantes necesidades del país y la incesante revolución tecnológica que está afectando el modelo tradicional de enseñanza e investigación universitaria. Demasiado reglamentarismo, en este sentido, no ayudará a mejorar la calidad de la educación superior”.

En la Tabla No. 1, debajo, listo a grandes rasgos algunas fallas de mercado y las soluciones regulatorias que se pueden justificar a la luz de estas fallas:
Post 010 - Tabla 1Si el problema del mercado de educación superior es uno de información asimétrica, la solución regulatoria tiene que venir principalmente por la creación de más información. También se pueden crear estándares mínimos, con la finalidad de que en el corto plazo no se tomen muy malas decisiones por la falta de información. Es por eso que no estoy en contra de la existencia de un Superintendencia de Educación Universitaria, ni de que se evalúe la calidad de las universidades. Yo no llegaría al extremo de cerrarlas sino cumplen con ciertos estándares, sino que creo que se les podría quitar una certificación o la posibilidad de emitir títulos “a nombre de la Nación”.

Por otro lado, para atacar los problemas de bienes públicos y externalidades positivas tenemos ya implementado la forma de intervención en estatal más fuerte posible: la provisión estatal del servicio. Ninguno de los críticos de la Ley Universitaria, que yo sepa, ha pedido que se cierren las universidades públicas. ¿Por qué el Estado no se ha concentrado en mejorar las universidades públicas y destinarles mucho más recursos antes que preocuparse en regular hasta el más mínimo detalle en las privadas?

¿Qué normas de la Ley debieron ser inconstitucionales?

Como ya hemos señalado, la sentencia “pasa por agua tibia” el análisis de varios puntos de la Ley cuya inconstitucionalidad se denuncia. El TC renuncia a su capacidad de exigirle al legislador que sustente adecuadamente la idoneidad de las cargas que nos impone como ciudadanos, de las limitaciones a nuestra libertad. Muchas de estas normas además, no sólo no son idóneas, necesarias ni proporcionales, sino que atentan directamente contra el supuesto objetivo de la norma: dar a los alumnos una mejor educación universitaria.

Allí donde se digna a analizar la idoneidad de una determinada norma, el “análisis” se limita a un “parece razonable” sin hacer referencia a evidencia alguna, a estudios o siquiera a experiencia comparada.
Listaré a continuación sólo algunos ejemplos, ya que la lista de artículos “analizados” en la sentencia (más de 30) es demasiado larga:

i) Sobre la facultad de la SUNEDU de determinar cuántas universidades son “convenientes”:

Uno de los demandantes en el caso, el Colegio de Abogados de Lima Norte sostuvo en su demanda que la previsión del artículo 27 de la Ley es inconstitucional, por cuanto solo podrán operar aquellas universidades, facultades o programas que la SUNEDU “considere necesarias”. Ello, en opinión de dicho colegio profesional, viola la autonomía universitaria y limita los derechos de las personas y su libertad de elección. El TC responde a dicho argumento señalando que: “si lo que se exige a los promotores de las universidades es que garanticen, y no que propendan o tiendan, sino que aseguren, la “conveniencia” o “pertinencia” de crear la institución, y si la autoridad administrativa utiliza corno parámetro las “políticas nacionales”, podría decidir que determinada casa de estudios es impertinente o que su ideario resulta inconveniente”. Pero esta es una norma que claramente deja abierta la posibilidad de un accionar totalmente arbitrario de la SUNEDU, además de que la “respuesta” del TC pasa por alto el análisis de idoneidad de esta medida. ¿Para qué sirve esta norma? ¿Esto asegura calidad? ¿Qué pasa si en un determinado momento la SUNEDU determina que ya hay “suficientes” Facultades de Derecho? ¿Una nueva facultad no tiene acaso la libertad de entrar al mercado y competir con las establecidas? ¿Puede la SUNEDU –con todas sus capacidades y asumiendo que tiene a los mejores en la materia- definir mejor que el mercado qué carreras serán demandadas?

La libertad de empresa incluye la libertad de correr riesgos, de crear facultades que podrían no tener mucha demanda, o no corresponder a la demanda del mercado laboral. Ciertamente eso puede tener un costo altísimo para los alumnos. Pero es un costo que, en cualquier caso, menos competencia no ayuda a eliminar. Una medida más idónea y proporcional es el dar información a los alumnos sobre la demanda de profesionales en una u otra carrera. Con esa información, ellos deben ser libres de asumir ese riesgo. Ese riesgo además, puede minimizarse con la imposición de algunos estándares mínimos.

ii) Sobre el régimen de gobierno de las universidades

Se cuestionan en la demanda también la constitucionalidad del artículo 57 de la Ley, que establece las atribuciones de la Ley Universitaria. Sobre el particular, el TC se limita a señalar (fundamento 222) que:

“En relación con la Asamblea Universitaria, surge del texto de la disposición que se encuentra integrada por representantes de todos los sectores de la comunidad universitaria, incluyendo a las autoridades electas, profesores, estudiantes, graduados e incluso de los trabajadores administrativos.

Esta regulación adoptada por la ley universitaria, y en particular, la participación de los estudiantes, que es el aspecto impugnado por los Congresistas, no resulta contraria a la Constitución, por cuanto el legislador democrático puede modificar el régimen al que deben sujetarse las instituciones que imparten educación superior”.

¿En serio? ¿Sólo porque “el legislador puede” resulta legítimo? Personalmente, considero que el interferir en el régimen de gobierno de las Universidades (al menos en la de las privadas) viola claramente la libertad de empresa. Si yo invierto en una universidad, ¿por qué el Estado debe decirme cómo manejarla? ¿por qué el Estado le da votos a los empleados y estudiantes (que no arriesgan capital en la universidad)? Si el problema es la calidad, por último, puede regularse la calidad[9]. Pero regular el régimen de gobierno de las universidades no tiene ningún sentido.

No veo cómo darle el voto a los alumnos para elegir “democráticamente” a las autoridades universitarias puede contribuir a mejorar la calidad.

iii) Sobre los requisitos para ser profesor universitario

No encuentro en la sentencia referencia alguna a este punto, pero el voto en discordia del magistrado Blume Fortini señala que “no es constitucional exigir que para la enseñanza universitaria en nivel de pregrado, deba ostentarse el grado de Magister o el de Doctor, porque ello atenta contra lo establecido en el artículo 2°, incisos 2 (derecho de igualdad ante la ley y prohibición de discriminación), 14 (derecho a contratar), 15 (derecho al trabajo y al ejercicio de la profesión) y en el artículo 17° (derecho a participar en la oferta educativa), entre otros, de quien ha obtenido el título profesional correspondiente, ya que es evidente que en dicha condición ha adquirido el derecho de ejercer libremente su profesión, entre cuyas dimensiones se encuentra también la docencia, en el ámbito de su profesión”.

El análisis de Blume Fortini es muy superficial, pero yo también creo que es inconstitucional. La razón es que la Ley debería dejar a las universidades que ellas exijan a los profesores los grados que ellos consideren convenientes. Tal como está redactada la Ley, además, maestrías realizadas en prestigiosas universidades como Harvard, Yale u Oxford no serían válidas porque no cuentan con 48 créditos. Si las universidades deciden contratar profesores con menos grados académicos, esa información también debe hacerse llegar al estudiante.

Dicho esto, en mi experiencia he tenido estupendos profesores (actualizados y que investigaban) sin maestría y muy malos profesores con doctorado. Los grados académicos deben ser un criterio a evaluar pero no uno que definitivamente bloquee el acceso a un cátedra. Según este criterio, Gastón Acurio no podría dictar clases de gastronomía, y Juan Diego Flórez no podría enseñar música.

El Magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, por cierto, ha reconocido en una entrevista que este era (es) un aspecto inconstitucional de la Ley (al igual que el límite de edad tratado en el punto siguiente); aunque no hubo quórum necesario en el TC para declararlo como tal.

iv) Sobre el límite de edad impuesto a los profesores

Según el artículo 84 de la Ley, “la edad máxima para el ejercicio de la docencia en la universidad pública es setenta años. Pasada esta edad solo podrán ejercer la docencia bajo la condición de docentes extraordinarios y no podrán ocupar cargo administrativo”.

¿Qué justifica este límite de edad? ¿Los “viejos” ya no sirven? No se trata de una prohibición absoluta, ya que las facultades podrían retener alguna cantidad de personas mayores, pero de todas maneras se trata de cómo máximo el 10%. ¿Por qué 10%? ¿Por qué no 15%? Bajo este criterio, Mario Vargas Llosa no podría dictar literatura, ni Hernando de Soto o Richard Webb economía. No nos podría enseñar historia el maestro José Agustín de la Puente Candamo.

En este punto se limita nuevamente al TC a señalar que “en tanto y en cuanto el constituyente no ha fijado un límite de edad para el ejercicio del cargo de docente ordinario, ni ha prohibido el establecimiento de dicho límite. Por ende, e independientemente de cualquier otra consideración, el mismo deviene en constitucionalmente posible”.

El TC intenta luego un análisis de proporcionalidad, ya que señala que esta norma facilita la inserción de nuevos profesores. Se plantea la idea como una mera hipótesis, sin ninguna evidencia al respecto.

No queda claro cómo esta medida resulta idónea para solucionar las fallas de mercado existentes en el mercado de educación universitaria.

¿Y qué hacer con la calidad de la educación universitaria?

Como se desprende de las secciones anteriores, sí le veo un rol al Estado en el mercado de educación universitaria. Además de proveer directamente el servicio a través de las universidades públicas (lo cual además, sirve para promover que los más pobres puedan estudiar) el Estado debe incentivar más y mejor competencia entre las privadas. Para ello debe atacar principalmente el problema de asimetría de información. Puede hacer eso creando rankings de calidad y empleabilidad de las universidades, haciendo evidente para el consumidor qué universidades son buenas y malas. Pero no es necesario que se llegue al extremo de regular aspectos de gobierno interno de las universidades que no se ha demostrado que tengan una relación con los problemas que se quiere solucionar. Si se ataca exitosamente el problema de la asimetría de información esto debe facilitar las empresas puedan competir. Si además, en paralelo, existen universidades públicas (que atacan los problemas de bienes públicos y externalidades) existen aún más incentivos en las privadas para ofrecer una mejor calidad.

Es paradójico que uno de los reclamos (válido, por cierto, aunque no es algo que deba realizar necesariamente toda Universidad) de los defensores de la Ley Universitaria es que se realice más investigación. Sin embargo, muchas de los requisitos, cuotas y plazos que establece la Ley han sido establecidos “al champazo”. Pueden revisar los proyectos de Ley (¡aproximadamente cincuenta!) que le dieron origen y sus dictámenes aquí. ¿Están basados acaso en una sólida investigación? Sé que hay extensa literatura y estudios referidos a las fallas de mercado en el mercado educativo, pero ésta no ha estado detrás de la Ley Universitaria y no respalda muchas de las normas concretas que ésta contiene.

Un profesor y amigo me enseñó que “lo perfecto es enemigo de lo bueno”. Y es cierto, a veces es necesario empezar a andar el camino de una reforma aun cuando el marco legal o institucional no sea perfecto. Pero la Ley Universitaria no tiene sólo “algunos” errores. Tiene demasiados. Los defensores de la norma están minimizando estos errores o señalando que “luego se puede modificar la norma”. Pero creo que tenemos que ver el bosque y no sólo el árbol. ¿Así queremos que se legisle en el Perú?

[1] Muchas veces, como señala Angus Deaton “la necesidad de hacer algo prima sobre la necesidad de entender lo que necesitamos hacer. Y sin la información adecuada, cualquiera que hace algo se siente libre de proclamar que su política ha resultado exitosa”. (“The need to do something tends to trump the need to understand what needs to be done. And without data, anyone who does anything is free to claim success”). Angus Deaton. The Great Escape: Health, Wealth, and the Origins of Inequality. New York: Princeton University Press, 2013. p. 15-16.
[2] Me toca sustentar esta afirmación con un mayor análisis que excede el propósito de este post.
[3] Es elocuente el fundamente 314 de la sentencia: “Respecto a la presunta necesidad de que el legislador dé razones como señalan los Congresistas demandantes en el Expediente 00016-2014-PI, cabría sostener que no existe una exigencia constitucional de tal naturaleza. El legislador aprueba la ley en virtud de su legitimidad democrática, y su discrecionalidad en el ejercicio de estas competencias se respeta mientras no se acredite la existencia de claros supuestos de arbitrariedad”.
[4] Sentencia expedida en el Expediente No. 008-2003-AI/TC, relativo a la fijación de precios mínimos en el transporte. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html. Esto se ha afirmado en sentencias más recientes.
[5] Sentencia expedida en el Expediente No. 045-2004-AI/TC, relativo a una modificación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. Disponible en: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-AI.html
[6] Esto es casi una “verdad generalmente aceptada” en el Perú, pero si quieren alguna evidencia sugiero revisar este trabajo de Lavado, Martínez y Yamada: “¿Una promesa incumplida? La calidad de la educación superior universitaria y el subempleo profesional en el Perú”. Disponible en: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Documentos-de-Trabajo/2014/documento-de-trabajo-21-2014.pdf
[7] Algo muy importante que precisar respecto al fin de lucro: la exigencia legal de que las universidades sean “sin fines de lucro” que algunos defienden puede terminar creando una definición meramente formal. El hecho de que una asociación civil no pueda repartir dividendos no quiere decir que sus directivos no puedan, por ejemplo, asignarse sueldos altos u otros beneficios que les permitan “lucrar” con la educación.
[8] Otra precisión importante: incluso si el mercado funciona “adecuadamente” no necesariamente se va a llegar a un resultado “perfecto”. Dicho de otra manera: con más competencia no necesariamente las universidades peruanas se van a transformar en Harvard, Yale o Chicago. El resultado óptimo al que puede llegar la competencia está determinado también por las limitaciones que cada contexto tiene. Ese contexto, claro está, también limita lo que la regulación puede lograr, más aún si se toman en cuenta las “fallas de Estado”.
[9] Algunos estándares mínimos, para minimizar los costos de error que se pueden derivar de las asimetrías de información. En principio, debemos permitir que las universidades compitan por calidad, eso les da incentivos para mejorarla (asumiendo que implementaremos mecanismos para reducir las asimetrías y permitan a los estudiantes comparar mejor).

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino (Lima, Perú, 1978). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Vicepresidente de Contribuyentes por Respeto. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2013-2014) y en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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