Robert Bork, el “cuco” perfecto del populismo antitrust*

“Si la raza humana termina siendo extinguida en una o dos generaciones, Robert Bork estará muy arriba en la lista de personas responsables”[1].

Vaya, esa sí que es una afirmación contundente. ¿Quién es este señor Bork? ¿Un científico loco que diseñó un arma de destrucción masiva? ¿Un presidente o militar que inició un conflicto armado de devastadoras consecuencias? ¿Un avaro gerente o dueño de una empresa culpable de un desastre ambiental?

IMG_7776 Bork

No, Robert Bork es un académico y juez de los Estados Unidos de América que contribuyó a redefinir el Derecho de la Libre Competencia al redefinir su principal objetivo con su obra cumbre: The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. Al enfocar esta rama del Derecho en el “bienestar del consumidor” (lo cual implicó una predominancia del análisis económico) y no, por ejemplo, en la protección de pequeñas empresas o en la preservación de una determinada estructura de mercado; las decisiones judiciales fueron más permisivas con diversas conductas empresariales que antes eran o prohibidas o analizadas bajo un filtro mucho más estricto. Esto, en términos generales, fue positivo, pues muchas de estas conductas generaban eficiencias que redundaban en beneficios para los consumidores y para el mercado en general (la fijación -vertical- de precios de reventa, los contratos de exclusividad, entre otros). Asimismo, se dejó de bloquear fusiones que no representaban riesgos significativos para la competencia.

¿Por qué entonces una afirmación tan exagerada respecto del Juez Bork? Es necesario tener un poco de contexto.

En los Estados Unidos de América ha surgido en los últimos años un movimiento que podríamos denominar “populismo antitrust”. En Estados Unidos se le ha denominado sarcásticamente “hipster Antitrust”, aunque sus exponentes prefieren denominarse “neo-Brandesianos” (en honor al Juez de la Corte Suprema Louis Brandeis)[2].

La avanzada de esta corriente de opinión es liderada por miembros del Open Markets Institute como Lina Khan, Matthew Stoller y Barry Lynn. De la primera, el New York Times ha señalado que ha “reenfocado décadas de Derecho de la Libre Competencia con un solo artículo académico”[3]. El periódico neoyorquino, que ha sido una de las principales cajas de resonancia de este movimiento y es en general crítico de las plataformas digitales, describe el artículo de Khan, “Amazon’s Antitrust Paradox”[4], como “contrario a un consenso en los círculos del Derecho de la Libre Competencia que “data de los años 70’ -el momento en que la regulación fue redefinida para enfocarse en el bienestar del consumidor, es decir, en el precio. Dado que Amazon es famoso por sus bajos precios, es inmune a la intervención del Estado”[5].

Barry Lynn ha llegado a afirmar que “estas corporaciones [se refiere a Google, Facebook, Amazon y Apple] son un peligro para nuestra democracia. Son la mayor amenaza a nuestra democracia desde la Segunda Guerra Mundial”[6]. Otra afirmación “un poquito” exagerada, ¿no?

El populismo antitrust no sólo culpa a Bork (y la Escuela de Chicago) de que el Derecho de la Libre Competencia se haya vuelto “demasiado permisivo”. Sin ninguna evidencia, y dando un salto con garrocha lógico, atribuyen al cambio de paradigma promovido (entre otros) por Bork varios problemas sociales actuales (reales y no tan reales): incremento de la concentración, desigualdad, y hasta el hecho de que “las corporaciones dominen la política”[7].

Estas afirmaciones no deberían ameritar atención alguna, sino fuera porque a este grupo de académicos/activistas se han unido académicos que se pueden considerar parte del establishment del Derecho de la Libre Competencia, como Tim Wu, profesor de la Universidad de Columbia. Wu ha publicado en 2018 un libro denominado “The Curse of Bigness. Antitrust in The New Gilded Age”[8], en el que señala que:

“… En el curso de una generación, la legislación [de libre competencia] se ha reducido a una sombra de lo que fue, y de alguna manera ha dejado de tener una opinión contundente sobre la principal preocupación en relación con los monopolios. La Ley que la Corte Suprema alguna vez llamó una ‘la constitución de la libertad económica, destinada a preservar la competencia libre y sin restricciones’ ya no condena el monopolio, sino que se ha vuelto ambivalente y, a veces, incluso celebra al monopolista, como si el ‘anti’ en ‘antimonopolio’ hubiera sido descartado”[9].

Wu atribuye este cambio, por supuesto, a los “sospechosos comunes”, a los villanos favoritos del populismo antitrust, Bork y la Escuela de Chicago:

“¿Que pasó? Actualmente, la ley sufre de una indulgencia excesiva en las ideas popularizadas por primera vez por Robert Bork y otros en la Universidad de Chicago en la década de 1970. Bork sostuvo, inverosímilmente, que el Congreso de 1890 pretendía exclusivamente que la ley antimonopolio tratara un tipo de daño muy limitado: precios más altos para los consumidores. Esa teoría, el enfoque de ‘bienestar del consumidor’, ha debilitado la ley. Prometiendo una mayor certeza y rigor científico, no ha brindado ninguno y, lo que es más importante, descartó demasiado el papel que la ley pretendía desempeñar en una democracia, es decir, restringir la acumulación de poder privado sin control y preservar la libertad económica”[10].

¿Es cierto que la competencia se ha reducido en los Estados Unidos? ¿Es cierto que eso ha causado otros males sociales como la desigualdad o un debilitamiento del sistema democrático? En todos estos aspectos, el populismo antitrust está, creo, equivocado (aunque eso es materia de un trabajo más extenso). Sus argumentos no se basan en evidencia y más bien demuestran un conocimiento muy superficial del Derecho de la Libre Competencia y un mal entendimiento del estándar del bienestar del consumidor. En el presente texto me quiero centrar en demostrar por qué es injustificado que se atribuya a Bork, o incluso sólo a  la Escuela de Chicago, el cambio de paradigma del Derecho de la Libre Competencia.

Para entender ello, quizá la mejor fuente sea el artículo del profesor William Kovacic[11], sobre el “ADN intelectual” del Derecho de la Libre Competencia en Estados Unidos.

Kovacic - Antitrust DNA

En el artículo (que recomiendo lean completo), Kovacic reconoce que hay una tendencia a atribuir la tendencia hacia un menor intervencionismo del Derecho de la Libre Competencia a la influencia de la Escuela de Chicago y a describir a esta escuela como “extremista”. Pero esto, como explica detalladamente el profesor Kovacic, es inexacto por varias razones:

i) La Escuela de Chicago ha sido, sin duda alguna, determinante para llegar a lo que hoy es el Derecho de la Libre Competencia en Estados Unidos; pero no es la única corriente de influencia. La Escuela de Harvard, integrada por académicos como Philip Areeda, Donald Turner y el hoy Juez de la Corte Suprema Stephen Breyer, ha sido, por lo menos, igual de importante. La Escuela de Harvard, con su preocupación por el aspecto institucional y las limitaciones de información que enfrentan las agencias de competencia y los jueces, también implicó un enfoque cauteloso (y por ende, más permisivo) al perseguir y condenar prácticas unilaterales. Así, cada una por razones distintas, las escuelas de Chicago y de Harvard conforman la “doble hélice” del ADN intelectual del antitrust en los Estados Unidos.

ii) Bork es uno de los exponentes de la Escuela de Chicago (junto con Richard Posner y Frank Easterbrook, entre otros), pero las posturas dentro de esta escuela no son siempre unívocas. Posner, por ejemplo, era un poco más abierto a admitir casos de precios predatorios. Ciertamente era un escéptico a que esta práctica pudiera darse, pero admitía la posibilidad[12]. Bork proponía que las cortes ni siquiera admitieran estos casos.

iii) Muchos jueces “liberales”[13] en los Estados Unidos nombrados por presidentes del Partido Demócrata, entre los que se cuenta el mencionado Breyer, adoptaron decisiones que contribuyeron al cambio de paradigma aquí comentado.

iv) Otros académicos importantísimos del Derecho de la Libre Competencia, abogados y economistas, han adoptado el paradigma del “bienestar del consumidor”. Herbert Hovemkamp, y el mismo Kovacic, entre otros, han abrazado el paradigma del bienestar del consumidor.

Robert Bork, ciertamente, fue un Juez influyente, y su trayectoria no está exenta de capítulos polémicos. El rol que jugó en la “Masacre del sábado por la noche” y su aparente oposición al movimiento de derechos civiles lo hace el blanco perfecto de los activistas “liberales” en los Estados Unidos. Su proceso de (frustrada) confirmación en la Corte Suprema fue uno de los más polémicos de la historia. Pero nada de esto justifica las delirantes acusaciones del hipster antitrust.

The Antitrust Paradox es un libro que recomendaría a cualquier estudiante o abogado interesado en temas de Libre Competencia (e incluso de economía política). Puede discutirse si en algunos temas a Bork se le “haya pasado la mano”, y valga la pena corregir un poco el rumbo; pero su influencia (y la de la Escuela de Chicago) ha sido en general positiva para el Derecho de la Libre Competencia. Muchas conductas anteriormente perseguidas (fijación -vertical- de precios de reventa, contratos de exclusividad, entre otros) se han dejado de perseguir y ello ha permitido que las agencias de competencia pongan énfasis en las conductas que realmente afectan al consumidor.

—-
* El presente post es un “spin-off” de un artículo que estoy trabajando sobre los retos que las plataformas digitales plantean al Derecho de la Libre Competencia y plataformas digitales. Por un tema de espacio y de formato más académico, era más apropiado compartir estas líneas a través del blog. Además, necesitaba un poco de catarsis.  
[1] Ver: DOCTOROW, Cory. Robert Bork is the architect of the inequality crisis. 6 de septiembre de 2019. Disponible en: https://boingboing.net/2019/09/06/new-gilded-age-2.html
[2] El portal Competition Policy International tiene un volumen dedicado al “hipster Antitrust” que puede servir para darse una idea de las principales ideas de este movimiento. Ver: https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2018/05/AC_APRIL.pdf  (visitado por última vez el 23 de septiembre de 2019).
[3] Ver: https://www.nytimes.com/2018/09/07/technology/monopoly-antitrust-lina-khan-amazon.html (visitado por última vez el 23 de septiembre de 2019).
[4] Disponible en: https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5785&context=ylj (visitado por última vez el 23 de septiembre de 2019).
[5] New York Times, Ibid.
[6] Ver: Jaque a los gigantes tecnológicos. En: El País, 10 de junio de 2019. Disponible en: https://elpais.com/economia/2019/06/09/actualidad/1560082344_015036.html (visitada por última vez el 23 de septiembre de 2019).
[7] Ver: VAHEESAN, Sandeep. How Robert Bork Fathered the New Gilded Age. 5 de septiembre de 2019. Disponible en: https://promarket.org/how-robert-bork-fathered-the-new-gilded-age/ (visitada por última vez el 23 de septiembre de 2019). Vaheesan es Director Legal en el Open Markets Institute, y el artículo aquí citado es usado como fuente en el artículo cuya desafortunada afirmación abre el presente post.
[8] WU, Tim. The Curse of Bigness. Antitrust in The New Gilded Age. New York: Columbia Global Reports, 2018. 154 p.
[9] Ibid, p, (…). Traducción libre del siguiente texto: “… over the span of the generation, the [antitrust] law has shrunk to a shadow of itself, and somehow ceased to have a decisive opinion on the core concern of monopoly. The law that the Supreme Court once called a “comprehensive charter of economic liberty aimed at preserving free and unfettered competition” no longer condemns monopoly, but has grown ambivalent, and sometimes even celebrates the monopolist -as if the ‘anti’ in ‘antitrust’ has been discarded”.  
[10] Ibid, p. 17. Traducción libre del siguiente texto: “What happened? The law is currently suffering from an overindulgence in the ideas first popularized by Robert Bork and others at the University of Chicago over the 1970s. Bork contended, implausibly, that the Congress of 1890 exclusively intended the antitrust law to deal with one very narrow type of harm: higher prices to consumers. That theory, the ‘consumer welfare’ approach, has enfeebled the law. Promising greater certainty and scientific rigor, it has delivered neither, and more importantly, discarded far too much of the role that law was intended to play in a democracy, namely, constraining the accumulation of unchecked private power and preserving economic liberty”.
[11] KOVACIC, William. The intellectual DNA of modern U.S. Competition Law for dominant firm conduct: the Chicago/Harvard double helix. En: Columbia Business Law Review. Vol 2007, No. 1. Disponible en: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/intellectual-dna-modern-u.s.competition-law-dominant-firm-conduct-chicago/harvard-double-helix/2007dna_0.pdf (visitada por última vez el 23 de septiembre de 2019).  
[12] Posner propone un test de establecimiento de precios por debajo del costo marginal. Ver: POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2a. Ed. Chicago: University of Chicago Press, 2001. p. 207 y ss.
[13] En el lenguaje político de los Estados Unidos ser “liberal”, por oposición a un conservador, implica una posición más progresista, orientada hacia la izquierda en lo económico.

Acerca de Mario Zúñiga

Mario Zúñiga Palomino. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. LLM, The George Washington University Law School. Estoy en Twitter como @MZunigaP.
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