Hace dos semanas el Tribunal de Justicia Europeo (TJEU) publicó su decisión en torno a una consulta (una “cuestión prejudicial”[1]) que le planteó el 3er. Juzgado de lo Mercantil de Barcelona: ¿Es Uber un “servicio de transporte” o un “servicio de la información”? La consulta se presentó en un caso en el que el referido juzgado debía decidir si Uber competía deslealmente con las empresas de taxis dado que los conductores que utilizan la aplicación no cuentan con la licencia que deben obtener dichas empresas.
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La decisión ha sonado bastante y ha generado bastante polémica como todo lo relacionado a la “economía de pares” últimamente. Se ha dicho, por ejemplo que la decisión es una victoria para las empresas de taxis o que es “terrible” dado que implica que ahora a todas las plataformas de la economía de pares se les regulará como considerando que aplican el servicio subyacente (trasporte, alojamiento, comidas, etc.).
Quizás por eso, valiéndome del post de Rosa Guirado, es necesario aclarar qué no dice la decisión: no dice, para empezar, que la interpretación del TJEU sea vinculante para el 3er. Juzgado de lo Mercantil de Barcelona. La decisión no es vinculante y, por ende, no implica que Elite Taxi (la demandante) haya ganado la demanda de competencia desleal planteada contra Uber. La sentencia tampoco implica que el sector del taxi haya visto reivindicada alguna de sus pretensiones (por ejemplo, poner cuotas a las licencias para los prestadores del servicio de transporte); ni (felizmente) que el criterio de la sentencia vaya a aplicarse a las plataformas de economía colaborativa, considerando que prestan el servicio subyacente. Es decir, la sentencia no implica que ahora necesariamente deba interpretarse en los países de la Unión Europea que “AirBnB es una empresa de hoteles” ni que “UberEats es un restaurante”.
Otra cosa que es bien importante precisar, ya en relación a los hechos del caso, es que la denuncia que da origen a la consulta está referida al servicio “UberPop” que Uber prestaba en España: conductores particulares, sin licencias especiales, conduciendo autos particulares. Pues bien, este servicio ya no es prestado por Uber en dicho país. Uber ahora presta sólo el servicio “UberX”[2], en el cual los conductores tienen una licencia profesional y una “licencia VTC” (“vehículos turismo conductor”), lo cual los sujeta a determinada regulación[3].
Aclarados estos puntos, ya más tranquilos de que la decisión del TJEU no es el “fin de la economía colaborativa como la conocemos”, sí es importante analizar los criterios más importantes de esta.
En primer lugar, hay que señalar que la decisión sí reconoce que el servicio de intermediación que realizan las aplicaciones de transporte tipo Uber sí es, en principio, un “servicio de la sociedad de la información”:
“34 A este respecto, procede señalar que un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano constituye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo. Debe añadirse que cada uno de estos servicios, considerados aisladamente, puede estar vinculado a diferentes directivas o disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, como considera el juzgado remitente.
35 Así, un servicio de intermediación que permite la transmisión, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, de información relativa a la reserva del servicio de transporte entre el pasajero y el conductor no profesional que utiliza su propio vehículo, que efectuará el transporte, responde en principio a los criterios para ser calificado de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31. Como establece la definición contenida en la mencionada disposición de la Directiva 98/34, este servicio de intermediación es un «servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios»” (énfasis nuestro).
La regla general, entonces es que las plataformas digitales de la economía de pares son “servicio de la sociedad de la información”. Esto es importante en la Unión Europea porque, una vez calificado como tal, las restricciones que los países pueden ponerle a dichos servicios son menores y están sujetas a ciertas condiciones. Los servicios digitales tienen un régimen de más libertad.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el TJEU considera que, en el caso de Uber, la plataforma digital genera demanda para un nuevo servicio de transporte y en ese sentido, se le aplica predominantemente la Directiva aplicable a los servicios de transporte:
“… una situación como la que describe el juzgado remitente, en la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano.
39 A este respecto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.
40 Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123” (énfasis nuestro).
Esto, sin embargo, no es vinculante para el tribunal español que realiza la consulta, y no implica necesariamente que en España deban regular a Uber como a los taxis (aunque eso es lo que están haciendo en la práctica varias ciudades, en las que entendemos Uber viene cumpliendo con dicha regulación); sino que cada Estado es libre de regular a las plataformas de servicios de transporte, siempre que se respeten las normas generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Ello implica no discriminación, libertad de establecimiento en otros países, prohibición de ayudas estatales, entre otros.
En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) —el “Indecopi español”, si quieren, aunque con algunas funciones distintas— ha señalado que, al regular las plataformas de servicios de transporte “no se deben imponer restricciones a la libertad de establecimiento y circulación de nuevos operadores (servicios alternativos al taxi) salvo que sea absolutamente necesario y proporcionado para salvaguardar un determinado interés público legítimo. En ese caso, siempre con la vista puesta en el interés general y no en el de los posibles operadores afectados”.
En cualquier caso, esta es una batalla que la CNMC deberá librar con el Ministerio de Fomento español, que quiere imponer restricciones totalmente injustificadas, tales como flotas mínimas o formas jurídicas particulares (personas jurídicas sin fines de lucro).
Lo más importante del fallo, en todo caso, es que, pese a que se reconoce que Uber es una plataforma en la que se encuentran pasajeros y prestadores del servicio de transporte, la participación de la empresa en la prestación del servicio sí es tal que la hace partícipe del servicio de transporte mismo. Uber, por ejemplo, nos cobra y factura el servicio, y define los términos y condiciones, estándares de servicio y precio de los viajes. Según el TJEU:
“…Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos”.
Esta determinación del TJEU no es poco razonable. Uber, finalmente, sí tiene ese nivel de injerencia en la prestación del servicio (a diferencia de otros servicios de la economía de pares en las que las plataformas tienen menor incidencia).
Lo que no debe pasar luego de este fallo es que los policymakers (legisladores y/o reguladores) no distingan su labor de la del TJEU. El TJEU aplica la legislación, no diseña el policy. Al diseñar el policy los policymakers no deben limitarse a subsumir los hechos en una norma jurídica dada. Ellos pueden hacer la norma. Y al hacerla deben tomar en cuenta, como ya hemos señalado en post anteriores, que la economía de pares nos da una oportunidad para repensar la regulación. Deben tomar en cuenta, en ese sentido, que la tecnología nos ha permitido minimizar las fallas de mercado que justificaban (si acaso) la regulación de los taxis.
Un dato interesante que me quedó al leer la sentencia es la mención a la Directiva 2006/123 de la Unión Europea, según la cual sólo se deberá recurrir a un régimen de autorización previa cuando “el objetivo perseguido no se pueda puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz”. En otros términos, sólo cuando el control ex post no sea eficiente, se aplica un control ex ante de ingreso al mercado. Música para mis oídos. Aunque esa directiva no sea aplicable al transporte, los reguladores de cada país deberían tomar en cuenta ese sensato criterio.
MARIO ZÚÑIGA 