Existe una línea de opinión según la cual sin una norma de control de concentraciones la legislación de libre competencia está “incompleta” ^[1], pues, frente al riesgo de ser sancionadas por cartelizarse, un grupo de empresas podría fusionarse y así elevar “el precio sin consecuencia legal alguna”^[2]. Hace algunos meses, en el Simposio que el INDECOPI organizó a propósito de cumplirse un año de vigencia de la Ley de Control de Concentraciones en el país[3]; Rubén Maximiano, experto de la División de Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) señaló, al tratar de sustentar la importancia de los regímenes de controles de fusiones, que las fusiones son “el cartel perfecto” (“like the ultimate cartel”, fue la frase exacta en inglés), precisamente por ello, porque podrían servir para subir los precios “impunemente”.  

Entiendo de dónde viene el argumento. Recordemos que el Derecho de la Libre Competencia nace en parte como una forma de combatir los “trusts”, que finalmente eran una forma de evadir las restricciones que el Derecho común ya imponía a las “restricciones al comercio”. Ahora bien, al recordar esto hay que tener en cuenta que los “trusts” eran prácticamente una fachada para un acuerdo que en realidad tenía por objeto fijar precios^[4]. No estábamos ante una verdadera integración empresarial, algo que sí se da (o suele darse) en una fusión. Por eso, más allá de que se pueda señalar de que un régimen de control de fusiones es necesario o deseable, el describir, las fusiones y adquisiciones como una forma alternativa de “cartelizarse” es, por decir los menos, incompleto. Este detalle, en apariencia meramente semántico, puede tener relevancia en un contexto en el que desde varios frentes se está empujando a las agencias de competencia hacia una aplicación más agresiva de las normas de control de concentraciones[5].

Al describir las fusiones sólo como una forma de adquirir más poder de mercado, o cuota de mercado, o márgenes de ganancias, estaríamos dejando de lado algo muy importante: cómo es que se ganarían estas ventajas. No debemos olvidar cuál es el objeto del Derecho de la Libre Competencia. Como sea que lo expresemos (“el bienestar del consumidor” o “el proceso competitivo”), es claro que el Derecho de la Libre Competencia protege más un proceso que un resultado final; una dinámica en la que, en principio, se confía en que el mercado es la mejor forma de asignar los recursos, y la política de competencia busca remover barreras a esa dinámica, no forzar un resultado concreto. En ese sentido, no importa sólo lo que las empresas consigan en el mercado, sino cómo lo consiguen.

Aceptando ese enfoque de las fusiones estaríamos ignorando, además, décadas de literatura económica y de administración de negocios. Estaríamos ignorando, para empezar, los fundamentales aportes de Ronald Coase en “La Teoría Económica de la Empresa”: adquirir otras empresas (o líneas de negocio o activos) nos permite reducir costos de transacción y generar “economías de escala” en la producción. Según Coase:

“Parece ser que la razón principal por la que es rentable establecer una empresa es que hay un costo de usar el mecanismo de precios. El costo más obvio de ‘organizar’ la producción a través del mecanismo de precios es la de descubrir cuáles son los precios relevantes. Este costo puede reducirse, pero no será eliminado, por la aparición de especialistas que vendan esta. Los costos de negociar y concluir un contrato por separado para cada transacción de intercambio que tiene lugar en un mercado también deben ser tomados en cuenta”^[6].

La respuesta sencilla podría ser “celebremos contratos de largo plazo”. No es tan sencillo. Explica el mismo Coase que:

“Hay, sin embargo, otras desventajas -o costos- de utilizar el mecanismo de precios. Se puede desear hacer un contrato a largo plazo para el suministro de algún artículo o servicio. Esto puede deberse al hecho de que si se hace un contrato de un contrato a largo plazo, en lugar de varios más cortos, entonces se evitarán ciertos costes de realización de cada contrato. O, debido a la actitud frente al riesgo de los interesados, pueden preferir hacer un contrato a largo plazo en lugar de uno a corto plazo. Ahora bien, debido a la dificultad de preveer el futuro, cuanto más más largo sea el plazo del contrato para el suministro de la de la mercancía o del servicio, es menos posible y, de hecho, menos que la persona que compra especifique lo que que se espera de la otra parte contratante”^[7].

Coase, es cierto, hace su argumento principalmente respecto de las fusiones verticales; pero éstos pueden ser entendidos también aplicables a las fusiones horizontales en la medida que éstas últimas generan “economías de escala”. Hay que tomar en cuenta, además, que no es inusual que en el mercado muchas adquisiciones que son calificadas como “horizontales” tienen un componente de “verticalidad” (por ejemplo: una empresa de consumo masivo que se compra a otra del mismo rubro, pero que quiere aprovechar la red de distribución propia que esta última tenía).

No podemos tampoco dejar de lado ese elemento de “empresarialidad” que frecuentemente es ignorado en la literatura de libre competencia y la práctica del Derecho de la Libre Competencia. Tal como señala Kirzner, en una publicación con más de 50 años, pero que muy posiblemente mantiene plena vigencia:

“Una economía que enfatiza el equilibrio tiende, por lo tanto, a pasar por alto el papel del empresario. Su papel se identifica de alguna manera con los movimientos de una posición de equilibrio a otra, con ‘innovaciones’ y con cambios dinámicos, pero no con la dinámica del proceso de equilibrio en sí mismo.

En lugar del empresario, la teoría de precios dominante se ha ocupado de la empresa, poniendo mucho énfasis en sus aspectos de maximización de beneficios. De hecho, este énfasis ha inducido a error a muchos estudiantes de teoría de precios a entender la noción de empresario meramente como el centro de la toma de decisiones de maximización de beneficios dentro de la empresa. Pero han pasado completamente por alto el papel del empresario en la explotación del conocimiento superior sobre las discrepancias de precios dentro del sistema económico”[8] (el énfasis es nuestro).

Lo aquí señalado se condice con la evidencia (poco representativa, quizás, pero con un conocimento cercano) que uno adquiere cuando es testigo de algunas de estas operaciones, ya sea como asesor externo o trabajando directamente en una empresa. Las empresas que toman control de otras están buscando explotar (aun más) las ventajas comparativas que pueden tener respecto de quien está cediendo el control. A veces una empresa cuenta (o cree que cuenta) con conocimiento o activos (mayor conocimiento del mercado, mejores estrategias de ventas, una red de distribución, más o mejor financiamiento, activos estratégicos, fórmulas, entre otros) que le permiten aprovechar mejor que el vendedor ese conjunto de capital, conocimiento y trabajo que es la empresa.

El empresario, sobre todo el exitoso, lo es porque ve lo que otros no ven. Beatriz Boza lo reseña bien en un fragmento de su libro “Empresarios”, en el que narra la compra de la cadena de supermercados “Santa Isabel” por el grupo Intercorp. El principal accionista del grupo, Carlos Rodríguez-Pastor había decidido ya entrar al rubro del retail, y cuando en 2003 el grupo holandés Ahold, propietario de la cadena, la puso a la venta; llegó la oportunidad. La movida era arriesgada, considerando que Santa Isabel estaba operando a pérdida y endeudada. Pero Rodríguez-Pastor venía estudiando lo que pasaba en otros mercados y sabía que tener participación en el negocio de supermercados le permitiría llegar a más clientes de crédito de consumo; además de ofrecerle otras oportunidades de integración vertical. La operación no puede calificarse sino como exitosa. En 2014 la empresa facturó más de US$ 1250 millones, con un margen EBITDA de 6.2% y alcanzó el 34.1% de cuota de mercado[9].

Rodríguez-Pastor vio las sinergias que otros no vieron, pero además se atrevió a asumir el riesgo: “‘Nadie nunca vio las sinergias’, concluye el empresario, recordando a los empresarios y ejecutivos que le advertían que iba a quebrar tras la adquisición de los activos de Ahold. ‘Hoy tenemos un circuito de retail que nadie más puede tener”[10].

Estas sinergias y eficiencias, en línea con lo anterior, son reconocidas por las autoridades de competencia[11], que incluso entran a analizarlas sólo si la operación representa algún riesgo para la competencia. Nótese, en ese sentido, que incluso cuando las fusiones pueden tener algún efecto anticompetivo, existen eficiencias que podrían compensarlo. Es por eso que la gran mayoría de operaciones de concentración son aprobadas por las autoridades de competencia alrededor del mundo.

Existe evidencia según la cual empresas sancionadas en casos de cárteles luego optan por fusionarse[12], pero esto lo que amerita es que las autoridades de competencia pongan mayores esfuerzos en perseguir esas operaciones de concentración, no que se adopte un enfoque mucho más agresivo para revisar todas.

No planteo, por supuesto, que no exista control de concentraciones o si quiera que sea permisivo. Algunas fusiones pueden en efecto representar un riesgo para la competencia. Pero al analizarlas, de manera técnica y con evidencia, es importante reconocer que los empresarios pueden tener un sinnúmero de razones válidas de negocio para concretar una operación, razones que muchas veces no son totalmente formalizadas o incluso comprendidas por ellos mismos[13], ya que se actúa bajo un alto grado de incertidumbre y riesgo. La principal motivación del empresario es maximizar su beneficio, pero ni siquiera es que podamos asumir que este será mayor luego de “concentrar” el mercado[14].

Las agencias de competencia deben reconocer ello, y no presumir intenciones o impactos anticompetitivos. El Derecho de la Libre Competencia, y en particular los regímenes de control de concentraciones en todo al mundo requieren que se demuestre el impacto negativo sobre la competencia, y ello es así, precisamente, porque las fusiones no son como un cártel.

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* Gracias a Hugo Figari y Walter Alvarez por sus comentarios a un borrador inicial de este texto. Cualquier error u omisión sigue siendo, por supuesto, responsabilidad mía.

^[1] El debate sobre la necesidad de contar con una Ley de Control de Concentraciones en el Perú se politizó y polarizó demasiado. Quienes se oponían llegaron a afirmar que era inconstitucional (muy discutible) o que constituía una política intervencionista (algo que creo, no se puede asumir sin más, sino que es contingente al tipo de norma que se apruebe o cómo esta se aplique). Por otro lado, los promotores de la norma, alegaban un inevitable escenario de mercados concentrados y monopolios de no aprobarse la norma (sin evidencia empírica de ello). Mi posición personal fue inicialmente escéptica, considerando que la prioridad desde un punto de vista de política de libre competencia debería seguir siendo desregular para eliminar barreras de entrada y perseguir cárteles. Dicho esto, una norma bien diseñada y bien aplicada (es decir, que en general no bloquee fusiones que no dañan la competencia, célere y que cuente con una adecuada protección de la interferencia política) no tiene por qué ser perjudicial para los mercados y puede reportar beneficios en términos de evitar fusiones anticompetitivas.

En el Perú, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y su Secretaría Técnica lo vienen haciendo correctamente, creemos. A la fecha, de las más de 20 solicitudes, se ha aprobado la gran mayoría sin condiciones, y una de manera condicionada. Además, se han resuelto las solicitudes en un promedio de 23 días, por debajo del plazo legal.    

^[2] Ver, por ejemplo, el “peer review” elaborado por la OCDE, en el que se recomienda al Perú aprobar un régimen de control de concentraciones: ““Perú debe marcarse como prioridad el establecimiento de un régimen de control de concentraciones, dado que, en ausencia del mismo, los competidores pueden eludir la prohibición de los acuerdos anticompetitivos mediante la oportuna concentración ―con efectos potencialmente similares a los de cualquier cártel inmune a las investigaciones antimonopolio”. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS. Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Perú. 2018. P. 12. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/PERU-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-SP-2018.pdf

[3] Pueden ver el video completo del evento aquí, lo recomiendo.

^[4] Sobre el particular, puede verse el excelente libro de WERDEN, Gregory J. The Foundations of Antitrust. Durham: Carolina Academic Press, 2020. Pp. 11 – 19. Werden reseña cómo el término “trust” había perdido su sentido legal original (que podríamos traducir al castellano como “fideicomiso”), pasando a designar “todo tipo de acuerdo destinado a matar la competencia”.   

[5] Ver ALBRECHT, Brian. Are All Mergers Inherently Anticompetitive? 31 de Agosto de 2022. Disponible en: https://truthonthemarket.com/2022/08/31/are-all-mergers-inherently-anticompetitive/

^[6] COASE, Ronald. The nature of the firm. En: Economica. No. 4. pp. 390-391. Traducción libre del siguiente texto: “The main reason why it is profitable to establish a firm would seem to be that there is a cost of using the price mechanism. The most obvious cost of ‘organising’ production through the price mechanism is that of discovering what the relevant prices are. This cost may be reduced but it will not be eliminated by the emergence of specialists who will sell this information. The costs of negotiating and concluding a separate contract for each exchange transaction which takes place on a market must also be taken into account”.

^[7] Ibid., p. 391. Traducción libre del siguiente texto: “There are, however, other disadvantages-or costs of using the price mechanism. It may be desired to make a long-term contract for the supply of some article or service. This may be due to the fact that if one contract is made for a longer period, instead of several shorter ones, then certain costs of making each contract will be avoided. Or, owing to the risk attitude of the people concerned, they may prefer to make a long rather than a short-term contract. Now, owing to the difficulty of forecasting, the longer the period of the contract is for the supply of the commodity or service, the less possible, and indeed, the less desirable it is for the person purchasing to specify what the other contracting party is expected to do”.

[8] KIRZNER, Israel. Competition and Entrepreneurship. Chicago: University of Chicago Press, 1973. P. 27. Traducción libre del siguiente texto: “An economics that emphasizes equilibrium tends, therefore, to overlook the role of the entrepreneur. His role becomes somehow identified with movements from one equilibrium position to another, with ‘innovations,’ and with dynamic changes, but not with the dynamics of the equilibrating process itself.

Instead of the entrepreneur, the dominant theory of price has dealt with the firm, placing the emphasis heavily on its profit-maximizing aspects. In fact, this emphasis has misled many students of price theory to understand the notion of the entrepreneur as nothing more than the focus of profit-maximizing decision-making within the firm. They have completely overlooked the role of the entrepreneur in exploiting superior awareness of price discrepancies within the economic system”.

[9] BOZA, Beatriz. Empresarios. 14 decisiones empresariales que han transformado el Perú. Lima. EY-Deusto, 2015. pp. 156-157.

[10] Ibid., p. 158.

[11] Ver, por ejemplo, la sección Efficiencies de los (todavía vigentes, aunque en revisión) Horizontal Merger Guidelines, emitidos conjuntamente por el Department of Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América. Disponibles en: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2010/08/19/hmg-2010.pdf

[12] Ver: DAVIES, Stephen, Peter ORMOSIZ y Martin GRAFFENBERGER. Mergers after cartels: How markets react to cartel breakdown. 13 de febrero de 2014. Disponible en: https://ueaeprints.uea.ac.uk/id/eprint/47814/1/14_1_complete_v2.pdf

[13] Siempre es bueno regresar, en este punto, a las importantes reflexiones del Juez Easterbrook. Ver: EASTERBROOK, Frank. Limits of Antitrust. En: Texas Law Review, No. 63, Vol. 1, 1984.

[14] ALBRECHT, Brian. Op. Cit. Albrecht explica claramente por qué no puede asumirse, sin más, que las ganancias monopólicas serán mayores que las ganancias en duopolio.

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